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物权法定与物权自由的经济分析

   通过以上的分析可以看到,物权自由并非必然导致信息成本外部化。Merrill与Smith提到的第二层次的信息成本外部化一般不会发生,而第一层次的信息成本外部化则仅在一定情况下才会发生:不存在“善意保护”制度,或者对“善意”采用“知道或应当知道”之标准并选择集中型信息披露机制。
   二、挫折成本
   根据一般理解,此处所谓挫折成本是指由于物权法的强制性标准化使得交易当事人有时无法节省成本地(cost-effectively)实现合法交易目的这样一种负面效应。 值得指出的是,这里的挫折成本乃是由于物权法定而生,也就是说,若在物权自由体制下仍无法实现的交易目的不能包括其中。因此,不妨换一个角度来理解此种挫折成本,即为了实现一定的交易目的,在物权法定体制下与在物权自由体制下所需耗费的交易成本之差。
   对于挫折成本,Merrill与Smith提出一种“生成物权”理论,认为由此可以减少这种成本; 苏永钦教授则比较了物权法定与物权自由体制下八种成本的变化情况,得出其中七种成本都在物权法定体制下更高的结论。 以下先就“生成物权”理论作一评论,再提出笔者对挫折成本的分析框架和分析结论,最后表明笔者对苏文之挫折成本分析的见解。
   1.“生成物权”理论
   作为毕业于斯坦福大学的语言学博士,Smith教授似乎深受乔姆斯基(Noam Chomsky)的生成语法(generative grammar)理论影响,并将其转用于法学,认为可以此缓解物权法定产生的挫折成本。Merrill与Smith的论文指出:法定的标准化物权犹如词汇,乃是一种构建材料(building block),通过组合可以构建出法律规定的物权之外的权利,从而实现交易者的目的。并且,他们还认为:与功能相同的复杂物权相比,经法律规定的简单物权组合构建而成的复杂物权可能更容易被第三人理解。
   在美国法下,此种“生成物权”理论是否站得住脚似有可疑, 即便可以生成某些种类的物权(如“战时租赁权”) ,也绝非可以生成一切物权,生成的可能性归根到底要受构建材料性质的约束。例如,似乎很难利用现有的不动产物权,模仿土地取回权(right of entry)生成一种可由第三人选择决定的将来权利(future interest)。
   在大陆法下,以上理论更难适用。原因在于美国法与大陆法限制物权的方式不同:前者侧重于种类限制,物权的内容则有相当的开放性;而后者既限制种类又严格限制内容。美国法上,多数不动产物权是允许附条件或期限的,而这些条件、期限的具体内容当事人可以有相当的自由选择余地。 这方面大陆法的态度颇为不同。以日本法为例,民法上规定的三种用益物权——地上权、永佃权和地役权,前两种的内容是受到严格限定的,当事人只能在权利的存续期间方面做出一些自由约定(永佃权的存续期间限定于二十至五十年);唯有地役权的内容具有较大的开放性,这与美国法的态度类似, 然而,地役权的非占有性与附随性特征本身又会制约其适用的范围(若借用Merrill与Smith的语言类比,可以说地役权是一个“生僻词”,可组合性较差)。因此,不妨将美国法对物权的限制比喻为一种代数式,其中各项变量较多,而大陆法的限制则更近似于算术式,各项基本是常量。在此背景下,经由法律规定之物权构建新型物权的可能性很小。
   2.挫折成本分析——两种体制下的交易成本比较
   为便于分析,不妨先假设一例:手表所有权人甲欲在自己的手表上创设并赋予乙一项权利,使得乙能在有生之年的每周一使用该手表;在乙生前,此项权利可以自由转让,但乙死亡之后,无论继受此项权利者生死,权利均告消灭,甲或继受其手表所有权之人恢复圆满之所有权。 于物权自由体制下,甲径可创制此种新型物权并赋予乙;而于物权法定体制下,甲、乙为达此目的则需借助债权机制。 以下试比较直接创设物权和借用债权达到物权目的这两种情况下,甲、乙需承担之交易成本。
   首先确定此处需要考察哪些类型的交易成本。科斯(Coase)指出:“为实现市场交易,就需要找到希望交易的对象,告知其进行交易的意愿及交易条件,进行谈判以议成买卖,起草合同,实施必要监督确认合同条款得到遵守等等”。 在此,科斯实则按交易的不同阶段对交易成本进行了划分,一般说来,交易可以分为三个阶段:寻找交易对象、商定交易内容、实施具体交易;据此,交易成本可归纳为三大类型:搜寻与信息成本(search and information costs)、磋商与决定成本(bargaining and decision costs)及监管与执行成本(policing and enforcement costs)。 对我们要进行的比较而言,搜寻与信息成本没有直接关系,无论创设物权还是借助债权,甲、乙都需要寻找到对方,了解对方的资信状况,披露或搜集有关手表既有之物理、法律特性的信息;为此而需支出的成本不会因为利用的法律机制不同而发生变化,而将取决于特定市场的信息公开程度(如是否存在中介机构、信用管理机构)以及交易者的熟悉程度等因素。因此,以下不考虑搜寻与信息成本,而着重分析磋商与决定成本以及监管与执行成本。
  磋商与决定成本在这里包含两大方面:一是通过谈判、协商确定甲、乙实质权利义务的成本;二是将这些权利义务经由一定形式加以表现的成本。在前一方面,创设物权与借助债权不会带来直接的成本变化。无论采取何种法律机制,甲、乙要实现的交易目的都是一样的,他们为此所需投入的磋商、决定成本取决于各自的交易经验、磋商能力、信赖程度等商业性因素,而非法律性因素。然而,在后一方面,物权法定与物权自由将造成不同的交易成本。在物权自由体制下,甲、乙只需将手表上的权利内容写进授权合同,同时将此权利定性为“物权”。在物权法定体制下,甲、乙虽然同样要在合同中记载权利内容,却不能简单地将此定性为“物权”,而需要增加特别条款,以显示此种权利的物权性。质言之,就是在物权法定体制下,当事人不能借助“物权”这一名称来表明其所设权利的性质,而需将这一名称的内涵具体地解释出来并写入授权合同。
  为使乙获得的手表权利具有物权性,甲、乙的授权合同需要约定:(1)甲授予第三人的权利不得与乙之权利相冲突;(2)乙及继受乙之权利者均可自由转让乙之权利,任何继受乙之权利者均可向甲或继受甲之权利者主张权利;(3)甲及继受甲之权利者不得向不同意继受甲之合同义务者转让其权利;(4)对于以上(1)、(2)、(3)条款,乙及继受乙之权利者均可请求实际履行(specific performance)。本文将这些条款称为“赋予物权性的条款”。 


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