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物权法定与物权自由的经济分析

   “善意”的第二种含义是:不知道且不应当知道(即对不知没有过失)标的物上的物权负担。此时,第三人即使确实不知道相关负担,但只要其应当知道(constructive notice),就必须继受这种负担。 这种情况下,不同的信息披露机制可能对信息成本外部化之有无造成影响。
   如果采用分散型(decentralized)信息披露机制,由创设新型物权的当事人各自进行信息披露,而不对这些信息集中管理,就不会产生信息成本外部化问题。因为在此情况下,意图取得标的物者“应当”知道物权负担的途径只有一条,就是创设物权者直接向其披露,如无披露,其便“不应当”知道。 换言之,在分散型信息披露机制之下,无论采用何种“善意”标准,当事人披露、收集信息的成本分布情况相同。 用Merrill与Smith的示例来说,就是只要E不披露乙表上存在“分时使用权”,F就是获得保护的“善意”取得者,而E仅在乙表确实存在“分时使用权”时才需要披露,甲表是否有这种物权与之无关。可见,此时的E、F与A、B地位完全相当。
   日本的“明认方法”就是这样一种分散型信息披露机制。根据日本民法,土地上的树木、果实等作物在与土地分离之前原则上属于土地的一部分,不得单独转让。而日本自古以来的习惯却经常将未与土地分离的作物单独转让,学说、判例均认可这种依习惯法成立的未分离作物的独立所有权。若将物权法定之“法”严格限制为成文法,那么,此种所有权不啻为当事人任意创设的一种新型物权。如果土地所有权人子将土地上的作物转让给丑,为使将来继受土地权利者寅继续承认丑对作物的所有权,便可采用“明认方法”向寅披露此项所有权。即由肇始当事人子或丑在地上竖起牌子,写明作物归丑所有,或者剥下一块树皮,在树干上刻上丑的名字等。 此时,如另有巳欲购买卯的土地,则不必关心子、丑间土地、作物分权与否,而只需看卯的土地上是否存在“明认方法”之披露;对卯而言,如其分权于辰,则需以“明认方法”披露,否则便不用披露。可见,在此,子、丑、寅的地位分别与卯、辰、巳相当,而在这两组交易者之间,互不发生信息成本外部化问题。
   如果采用集中型(centralized)信息披露机制,情况就会不同。典型的集中型信息披露机制就是登记系统,它集中收集标的物上的物权信息并进行公开发布。此时,创设新型物权者需将其物权在登记机关进行登记,而意欲获得此类标的物者则需往登记机关调查其上的物权信息。倘若采用这种登记系统来披露新型物权,那么,物权自由将引发信息成本外部化。仍以Merrill 与Smith的手表“分时使用权”为例,如果A、B创设的此种权利是第一项有关手表的非经法律规定之物权, 而其又需经登记披露,则A、B的此项创举将产生两类不由其自身承担的信息成本。一类是建立手表权利登记系统的成本,如设计、运行、维护此一系统的成本。另一类是其他任何手表的交易者用以调查信息的成本。倘若F欲购买E之手表,则其必须调查乙手表的登记——不论乙手表是否存在新型物权,否则F就可能因为“应当”知道此种物权而不适用“善意保护”制度。 前一类被外部化的成本——建立、维持一套登记系统的成本——将由社会承担,在Hansmann与 Kraakman教授的分析框架中被称为“系统成本(system costs)”; 后一类被外部化的成本则由没有创设、利用新型物权者承担,相当于Hansmann与 Kraakman教授所称的“非使用者成本(nonuser costs)”。 有学者指出:随着未来计算机、网络等技术的发展,产权登记系统的成本将随之减少,从而能使更多的标的物得以通过登记来披露权利信息。 确实,技术的发展可能带来登记系统的运营成本以及登记查询成本的降低,但能够降低到什么程度,法学者很难预测:网络能便捷到何种程度,数字化资料能安全到何种程度,是否不需要另设登记簿作为备份?这些问题恐怕让技术专家回答更加合适。况且,即便运行、查询登记系统的物理性成本为零,登记人、查询登记者、运营登记系统者至少必须承担机会成本(opportunity cost)。 所以,此二类信息成本外部化问题不会因为技术发展而消除。
   上述两种被外部化的成本有这样一个特点:对某一类标的物而言,当第一项新型物权的创设引发成本外部化之后,即使再出现其他新型物权——无论与第一项新型物权是否类型相同——边际成本(marginal cost)的增加也将微乎其微。一旦因为甲手表上的“分时使用权”而构建起手表权利登记系统,那么,不论乙手表上是否存在“分时使用权”,也不论乙手表上是否新设“分地使用权”等他种物权,建立、维护手表登记系统的“系统成本”,以及不使用新型物权者为调查物权信息而支出的“非使用者成本”均已沉淀;不管手表上再有多少项、多少种新型物权,这两类成本都不会实质性增加。 所以,从信息成本外部化的角度看,对某类标的物上的物权种类控制,法律将呈现两极化倾向:或不承认所有非法定形式的物权,或开放物权形式,允许创设任何种类的物权。
   可否通过收取登记费等方式将这两项成本内部化呢? 笔者认为或许颇为不易。如前段所述,在同类标的物上,只要有一项新型物权通过集中型信息披露机制披露权利信息,就足以引发几乎全部的“系统成本”与“非使用者成本”,因此,除非向创设此新型物权者收取相当于这两项成本总和的费用,否则就会遗留下成本外部化问题。而在实践中,要针对一项信息披露收取如此高额的费用恐怕难以实施。若将此成本总和分摊给所有使用集中型信息披露机制披露新型物权信息者,那么,每一个使用者其实仍然只承担了其行为引发之成本的很小一部分。再则,且不论准确计算成本总和与使用者总数是否现实可行,即便向使用者收取的费用总额与“系统成本”、“非使用者成本”之和相当,得到充分补偿的或许也只是“系统成本”——查询登记者无从向登记人收取费用。所以,如何补偿“非使用者成本”将成为又一难题:单纯免收登记查询费显然补偿不足,查询者的交通费乃至机会成本都需要补偿,而倘若补偿超过实际成本,又会激发过多的查询。也许正是由于此种种困难,现实中登记费用的收取多不以登记行为产生的成本为准,而是论件收费,或按标的物价值收费,这种收费与成本内部化并无直接关联。
   3.小结


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