论基本权利在私法领域的效力——一个比较法的视角
魏迪 杨静
【摘要】西方传统的
宪法观念认为
宪法乃通过控制国家而达致保护基本权利的目的。但随着社会的发展，基本权利有扩及私法领域的诉求，而且在司法实践中已经有相应的表现。文章即先对德国的理论与实践进行了介绍，接着对美国的“国家行为”予以述说，并对它们作了比较分析。最后对中国时下
宪法的窘境的形成原因予以分析，并在对宪法规范进行分析的基础上论证了中国
宪法在规范层面应有的状态，由此推出应将
宪法严格予以实施的结论，回应了文章的主题。
【关键词】基本权利 第三者效力 国家行为
宪法实施
【全文】
“
宪法不是辉煌的政策便览，
宪法重要原则的真正适用应成为社会在法律政治意义上进步的起点。”
——（美）罗斯科.庞德
引 论
作为一国根本大法的
宪法委实应具有最高的效力，这是毋庸质疑的。从比较宪法学的角度来说，当今世界各国的宪法规范体系多由统治机构规范和基本权利规范构成，后者才正是近代立宪主义发展至今的精髓。这一点，在国际宪法学界已然成为通说，被视为当代国际比较宪法学的权威K•罗文斯坦(Carl Loewenstein)即认为：对基本权利和自由的确认和保障，乃立宪民主主义政治体系的本质核心。无独有偶，日本公法学会会长、著名的宪法学家芦部信喜教授和宪法学家通口阳一教授也持此种观点。在国内宪法学界，此点也在不断形成共识。[ ]
立宪主义发端于政治观念上的“政治国家与市民社会二元对峙论”，在此理念之下，基本权利系针对国家的权利，其效力限于个人与国家或公权力之间的关系及国家或公权力内部的关系，而不及于私人之间的关系这一领域。这是西方传统宪法学界的主流观点。[ ]其实，这种观念也可从公、私法之划分中寻求理论支持！只是，随着社会的发展，
宪法的理论与实践亦相应随之改变。大多数西方宪法学者开始承认
宪法对基本权利的保障在规范的延伸意义上亦内在地蕴涵了同时排除私人之间侵权行为的规范内涵，由此引出基本权利在私法领域之效力的问题。
一、德国相关理论与实务的演进
（一）无效力说
从近代立宪主义的精神及近代
宪法成立的历史背景来看，基本权利本身是一种消极的权利，一种对抗国家侵犯的防卫权。故其效力仅限于公法领域，而私法领域则囿于“个人与国家的二元对峙结构”，使得基本权利的效力并不在其内部发生。正如美国马里兰大学法学教授Peter E. Quint所言：总而言之，下面的观念已经深深植根于德国的法律文化之中---德国民法典是个奇迹，它作为一套连贯、珍贵的规则体系，无论如何不应被轻易改动（与公法界限分明）。[ ]该种观念演化为极致形态，即基本权利在私法领域的无效力说。
对上述理论的第一次修正，乃1919年出现的作为现代
宪法之滥觞的魏玛
宪法。该法第118条第一项及第159条规定：人民的言论自由，不能被私人间的工作契约予以限制；而以劳工运动为目的的结社自由的权利，亦不得以私法的关系予以限制。但这两个由于历史境况而制定的条文，在当时的学界及实务界均未引起广泛注意，且其适用也严格受限。而后来制定的基本法鉴于纳粹时期的惨痛教训，则明确表达了对传统理论的偏爱。如其第1条规定：“人类尊严不得侵犯。尊重及保障此种人类尊严，系全体国家权力之义务。”
