二、美国的“国家行为”的理论与实务
（一）“国家行为”的理论
由于各国宪法规范的“内在机理”不同，各国对于如何在私法领域内保持基本权利的处置亦大不相同。对于美国来说，其基本权利规范系明确以国家权力为惟一针对对象，如其第一修正案即做如下规定：“国会不得制定关于下列事项的法律……”。私人行为一般只受合宪的联邦与各州法律---而非
宪法---的直接约束。故在某种意义上，个人不能违反
宪法，
宪法诉讼须针对政府机构而非公民。故美国宪法学中并没有形成上述德国第三者效力说或日本的私人之间效力说那种精微缜密的理论体系，但惟一例外的是带有“国家行为”的私人行为，即私人所作所为以某种方式与政府联系。这就是自20世纪以来在判例理论的层面上确立的一种被芦部信喜教授称为“国家类似说”或者“国家同视说”的法理。该说并不拘泥于基本权利规范的直接效力还是间接效力的问题，而是在坚持基本权利乃针对国家权力这一传统观念的前提下，主张将侵害基本权利的一部分特定的私人行为，视同侵害基本权利的政府行为，从而适用
宪法的规定。[ ]这样一来，基本权利之效力已然扩及私法领域，尽管在美国人的观念中只认为这是基本权利所拘束的“国家行为”的范围的扩大。根据Peter E. Quint教授的总结，“国家行为”介入民事纠纷中的情形有两种：
第一,由于一些特定的个人与团体已相当程度地介入了国家事务，或实际上已经代替国家行使着一定的公共职能，故被视作“国家行为”；第二，与 luth案背后的学理较为相近，美国法承认存在这样的情形，即如果把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”来看的话，则这种行为就存在违宪的可能。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的裁决结果是否构成违宪将取决于法院在民事审判中适用的法律规范的范围，关键是那些存在违宪之嫌的判决结论所依据的原则是完全由国家制定，还是个人或私人团体也参与到了这些原则的形成过程中。[ ]
（二）实务:“纽约时报案”
联邦最高法院在1964年的具有里程碑意义的“纽约时报案”中不但免除了纽约时报证明言论真实性的负担，取消了州法院做出的惩罚性赔偿，并把赔偿限于实际损失，而且要求宣称名誉受到损害的公共官员去证明被告新闻媒体是带有“真正恶意的”。然而这项证明要求是如此困难，以至于实际上几乎不可能获得满足。为此推翻了州最高法院的判决，显著修正了当时的诽谤法条款，使得纽约时报的由
宪法第一修正案规定的表达自由的基本权利得以维护，极大地限制了“公共官员”的名誉权之保护。[ ]本案背后的学理为：根据“国家行为”的原则，原告究竟是民事个体还是国家都无关紧要，关键在于州法院在本案中裁决的依据《禁止人身攻击法》系完全由国家制定，因而由此产生的那些受到违宪质疑的判决结论也被认为是由国家做出的。这样，宪法规范的适用自在情理之中。在以后类似性质的案件中，联邦最高法院又将该判决所确立的原则扩及到社会知名人士、公众人物身上，进一步演绎了上述“国家行为”理论。
三、德、美两国情形之比较
（一）德国的状况
德美两国作为基本权利扩展的典型国家，对其予以比较自然具有重大的理论与实践意义。两国的相关理论都试图在私法领域之外划出一个公共领域并且承认在公法领域内
宪法价值具有更大的效力，但由于各自理论预设、进路的不同，故在一些特定问题上产生了相异的结果。德国的第三者效力理论认为
宪法在公法领域具有直接完全的效力，而在私法领域，则只能被间接适用，这样其效力自然或多或少会受到削弱。其结论在于，基本法的客观价值秩序在任何场合均不能完全被忽视。这种观念的立场与大陆法系的公私法之二分的传统似乎产生紧张关系，但其理论前提很可能在于，当涉及到
宪法价值问题时，公私法的分界则并非绝对。其
宪法原理的基点是某些
宪法价值是如此重要，以至已经渗入了国家和社会的每一个细胞，无论将二者的界限划在哪里。其
宪法理论并不认为可将公共领域与私人领域区分开来，退一步讲，即使公共领域能被清晰刻画，至少对
宪法只能适用于公共领域的观点持怀疑立场。[ ]
