林来梵,前注1揭,第102页。
Peter E. Quint:前揭3文。
有关案情及其判决,可参阅陈新民书,前注4揭。另外,还可参阅张千帆:《西方宪政体系》下册,欧洲
宪法,中国政法大学出版社2000年版,第421----426页。
张翔:《基本权利在私法上效力的展开》,《中外法学》2003年第5期。
张千帆:《西方宪政体系》,上册,美国宪法,中国政法大学出版社2000年版,第305页。
Peter E. Quint:前注3揭。另外,有关芦部信喜教授对此的总结,可参阅林来梵书,前注1揭,第103页。
有关此案的详细情况及相关案件的介绍,可参阅张千帆,前注13揭,第390—396页。
Peter E. Quint:前注3揭。作为对德国和美国这方面的理论的最全面的介绍的论文,本部分主要参考了Peter E. Quint教授的这篇文章。
但是,目前理论尚未证明为何与国家的这种特殊关系在认定该行为是否受
宪法约束时起着决定性作用。姑且将其视为一种必要机制,防止政府采此形式回避
宪法约束,而非
宪法对私人社会的显著扩展。见Peter E. Quint:《德国宪法理论中的私法与自由言论》,转引自张千帆:前注11揭。第451—452页。
张千帆,前注11揭,第453页。另外,依然是私法诉讼的事实,可能对宪政法院的审查有显著的限制效果。
当然,该论断的妥当性还有进一步论证的必要,限于本文主题,故在此仅做出判断而已。
林来梵,前注1揭,第259页。 当然,这个吊诡的命题之所以能够成立,是运用了被M•韦伯称为“世界的解咒”的区分存在(is)与当为(ought),实然与应然的方法!前者是从应然的角度说的,后者是从实然的角度说的。有关该命题的论证,参阅上书,第263—266页。另外,有关宪法学方法论的详细的、颇有见地的论述,亦可参阅:上书,第一编。
当然,这里可能与时下的“
宪法司法化”的热烈讨论产生暧昧关系。在此要申明的是,法院严格实施
宪法是指司法判断的层面,与黄松有法官和王磊副教授的所指相同;而非司法审查(违宪审查)的层面,因为后者很可能牵涉国家权力结构的政治学说,引发“树欲静而风不止”的情形,有可能恰恰忽略了提出此问题的本来的意图,对其似乎可以另外设计。有关“
宪法司法化”的上述两层含义的深入细致的分析与甄别,请参阅强世功:《
宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政建设中的困境》,《中国社会科学》2003年第2期。
周永坤:《论
宪法基本权利的直接效力》,《中国法学》1997年第1期。
黄松有:《
宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个批复谈起》,载《人民法院报》2001年8月13日。转引自强世功:《谁来解释
宪法——从
宪法文本看我国的二元违宪审查体制》,《中外法学》2003年第5期。
愚以为,在我国,由于
宪法的内在机理异于别国(基本权利既针对国家,又针对个人),故
宪法实施亦内在地蕴涵了基本权利扩及私法领域的内容。