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论基本权利在私法领域的效力——一个比较法的视角

  (二)美国的状况
  与德国不同,美国在国家与个人之间划出了一条明显的分界线,坚持认为只有公权领域的政府权力的危险性才能达到需以宪法加以约束的程度,个人一般不具有那种特殊权力,除非与国家之间形成了某种紧密的联盟。[ ]只要国家在任何领域实施了行为,则“国家行为”即成立,宪法当然完全适用于这些行为,而不论国家在此类行为中是作为政策法规的制定者还是私有财产的所有人。反之,即使在许多民事诉讼中宪法保护的那些实质性价值有受到极大侵犯之虞,宪法依然丝毫无适用的余地。
  (三)结论
  其实,德美两国在这方面的差异也可从其规范条文中觅到支持。美国宪法中基本权利是单向保障,排除了那些要求政府主动对社会实施某种行为的义务性条文,体现了传统的自由理念;而德国则同时从正反两个方向规定:不仅提供禁止政府侵犯的防御性的权利,而且规定政府有责任从正面保护这些权利(即使是在私人与私人之间),承认社会福利是国体的一个基本方面。在Peter E. Quint教授看来,在德国那些要求在私权法律关系中适用的宪法条文很像那些要求政府对个人提供各种福利或施加各种义务的宪法条文。而美国“国家行为”原则并不要求政府以上述原则行为,这就排除了将政府与某公民的关系扩及到其他公民的机会!
  Peter E. Quint教授在综合分析后得出如下结论:
  美国宪法在民事纠纷中的效力在一些场合更强,而在另一些场合则弱一些。根据美国的原则,在“国家行为”成立的民事案件中,宪法对该民事案的效力强于在基本法在相应案件中的效力。反之,则德国基本权利在私域中的效力要强于美国宪法在相应案件的效力。美国的原则是:若存在“国家行为”,宪法在理论上应完全适用于案件;相反,若“国家行为”不存在,则基本权利也不存在。但在德国,民事纠纷中是否有美国意义上的“国家行为”的介入并无多大意义,在这种情形下,私法原则仍然要受基本权利的“影响”。因此在那些根据美国法律“国家行为”不存在的案件中,德国宪法依然具有适用的效力。[ ]
  行文至此,笔者联想到两大法系随着时代的发展而日趋融和,其区别日益减少、消弭的趋势。在大陆法系国家,一般有明确的公私法划分,由此产生了公私法不同的适用范围及效力问题;而在英美法系国家则一般并无此种区分。但通过上述德美两国的比较,笔者在此大胆做出推测:上述两国的区别似可视作两大法系相互融和的表现之一![ ]
  四、反观中国:尴尬与期待
  (一)尴尬的现状及其症结所在
  基本权利规范委实为宪法规范的核心价值所在,但正如林来梵教授所言:“实在的宪法规范的存在,既不构成实现立宪主义的必要条件,也不构成实现立宪主义的充分条件。诸如无宪法而有宪政(如英国)和有宪法而无宪政的例子也并非少见!在当今我国的法律体系中,没有任何一部规范性文件像宪法这样重要,也没有任何一部规范性文件像宪法规范那样不重要!”[ ]并敏锐的指出:二者之间的相互背离,构成了时下我国宪法实践中的一个重要悖论,揭示了我们的宪法规范所陷入的一种类似于被“捧杀”的尴尬处境!诚哉斯言!由于规范与现实严重背离,实践与理论论证的要求相去甚远,遂造成目前中国宪法的境遇,根本症结在于宪法文本未按规范要求的那样在现实中被严肃的实施![ ]按照传统的宪法观念,我国宪法虽然具有最高权威性,但其因为只规定一般原则,故并没有司法适用性。这种观念还有一个成因就是最高人民法院的两个司法解释:一是1955年的《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据的复函》,二是1986年的《关于人民法院制作的法律文书应如何引用规范性文件的批复》。实际上,近年来已有人对其理解提出异议。周永坤教授在几年前即指出:这一解释值得称道,因为该案为一刑事案件,而刑事案件讲求的是罪刑法定原则。[ ]晚近强世功副教授则引用了最高人民法院黄松有法官的话语表达了同样的关切:


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