·缺失了实质性的判断标准。平等作为一种抽象的方式，并不能解决实体性正义的问题。这是因为公共利益的丧失，而使判断标准完全成了个体的意志自由。自由资本主义的法律偏离了古代精神，或者说是一个“革命”，让我们来看看亚里士多德是怎么说的：
“所得和损失这两个词，是从自愿交往中借用来的。一个人的所有多于自己所原有的，就称为所得，他所有的比开始少了，就称为损失。例如买进和卖出，以及其他为法律所允许的交易。如若没有增加，也没有减少，而仍然保持其自身，那么人们就说够本，既不受损失也没有得利。所以，公正就是在非自愿交往中的所得与损失的中庸，交往以前和交往以后所得相等”[42]。
这最典型地对我们今年理解的合同发出了挑战，现在的合同是什么呢？“双方当事人确定权利义务的一种方式”，而失去了任何的实体意义。没有了实体标准的合同会变成什么样子呢？首先，可能会出现花一块钱买梵高的《向日葵》的合同，这时候引入一个标准，显失公平；其次，可能会出现“愚蠢的合同”，也就是双方当事人进入一个根本不可能改善自己状况的合同，法律再引入新的标准：主观的叫认识错误，客观的叫情势变更；第三，可能会出现“肥了自己，瘦了别人”的合同；第四，可能会出现“目的落空”，这类似于合同中存在“不安抗辩权”，简单地说就是我对你是否履行合同没信心，那么如果双方同时履行“不安抗辩权”呢？解除合同？
更多的问题，则是具体的判断标准缺失，导致了许多行为在需要法官来判断应不应当的时候，成了“猜字谜”[43]。尽管不断地有学者宣称，这时候要发展一个“理性人的标准”，但什么是理性人？诸如显失公平、情势变更、目的落空等等的引入，以及诚实信用、理性人等等标准，都是试图解决这个具体标准。这无非是说明了，仅仅平等是不够的，而整体民法大厦的推导和派生方式都是建立在这个沙粒的基础之上。早期英美法上的“公共良心的交换”（common calling）[44]，法官可以直接根据公平的价格来确定交易双方的交易价格。但这个common calling以及后来衍生出来的“公共良心”、“公共利益”，都被个体的“意志自由”替代了。
但事实上，缺失的东西必然要出现问题的，盲点只不过是沉迷其中的人看不见，“鸵鸟政策”是不行的。这时候又不能允许法官来任意裁断，因此就变成了寻找客观证明的过程。诸如国家机关的认可、批准；第三方的评估；会计师和审计师的报告；民意测验，乃至于网络签名都成了产生“实质正义”或者“具体标准”的来源。
非独民法为然，行政法也是如此。行政法不能质疑公共机关、政府机构的能力、职权内容、分工和决策的合理性，只能保证命令的传达，这使得行政法越来越象一个“程序法”，这并不奇怪，国家的职能在不断扩展，外延在不断扩大，而行政法的理论仍然不肯放弃“政府的所有行为”，必然导致内涵的缩小。
·人权的“泛滥”。既然平等的观念是假定人人平等的基础上，人是什么，人能干什么，人有权干甚么，这些问题就成了政治判断。丈夫能不能要求妻子必须满足其性生活的需要？孩子有没有权利要求父母支付生活费用？男朋友有没有权利来亲吻女朋友？如果别人不小心伤害了你的嘴唇，是不是伤害你的“亲吻权”？ “悼念权”、“同居权”、“容貌权”、“养狗权”，在中国已经是堂而皇之地登上了法庭[45]。
之所以会出现人权的泛滥，正如我们前面所说的，缺乏具体的标准，正义的观念仅仅存在“共相”之间，民法根本没有回答，什么是公正、正义，从而导致人权成了填补这一空白的口号。对此，米兰·昆德拉，这位小说家，有一段精彩的描述：
“我所知道的政治家，人人每天念叨十遍为人权而战或违反人权。但西方国家的人并不受到集中营的威胁，他们想说什么就能说什么，想写什么就能写什么，结果，为人权而战越普及，它就越失去其具体的内容，变成任何人对待任何事情的一种普遍的姿态，一种将人的欲望化为权力的力量。世界变成了人的权力，世上的一切变成一种权力：爱的欲望变成爱的权力，休息的欲望变成休息的权力，希望获得友谊变成获得友谊的权力，希望超过速度限制变成超速权力，希望得到幸福变成得到幸福的权力，希望出书变成出书的权力，希望半夜三更在大街上喊叫变成在大街上喊叫的权力”[46]。
人权成了填补空白的东西，但这种建立在“抽象”之上的概念，成了正义的替补，至少在形式主义的法律体系中是如此。在一个以民法和行政法为双向（纵横）主导的法律体系中，建立在相同的情况相同调整的基础上，就会丧失具体的意义。因此，民法精神弥漫的学者、学生之中，就产生了“道德精英主义”，换句话来说，学习法律的人，自然而然地产生一种“使命感”，他／她就成了社会的话筒，社会的良心，社会的正义，动辄拿起“反人类”、“反道德”、“违反人道主义”的大旗，向着看上去不顺眼的地方打去。比如交通事故规则改成了过错责任，“社会的良心”马上就批评侵犯了人权，违反了人道主义，这实际上是缺乏逻辑的，有权走路，就没权开车吗？那社会的进步从何而来？当社会的舆论与法律人的技术（其实是形而上学的、教条的技术）冲突的时候，哀叹“法律的悲哀”，而忘记了法律应当是一个有“权威”才能执行的东西，当法律缺乏权威的时候，就会出现这种冲突。
一句话，个体主义的价值观念，每个人都可以不一样，每个人都可以得出自己的结论，法律缺失了依据，就会丧失根本的价值。还是让我们温习一下2000多年前的法学家怎么说的吧。
“法律是以合乎德性以及其他类似方式表现了全体的共同利益，或者只是统治者的利益。所以，从一个方面，我们说公正就是给予和维护幸福，或者是政治共同体福利的组成部分……这样看来，公正自身就是一种完全的德性，它不是未加划分的，而是对待他人的。正因为如此，在各种德性中，人们认为公正是最主要的，它比星辰更加令人惊奇，正如谚语所说：公正是一切德性的总汇”[47]。
毫无疑问，德性也好，公正也好，总是具体地植根于社会关系，社会实践之中的，而不是抽象的平等。
·事前的视野和事后的手段的分离，导致了法律“嫌贫爱富”。正如我们所知，“金钱”越来越成为主要的救济手段，损害赔偿已经成了民法中的万能救济方式，而行政法、
刑法中也不断地增强着“罚金”的使用。很显然，这是一个矛盾，如果你在事前说不考虑原告和被告是穷人还是富人，为什么在惩罚手段上要依赖于金钱呢？相同数额的金钱，对不同财富的人而言，肯定是价值不同，成本不同的，相同的不当或者非法行为，实施相同的惩罚，在多大程度上是公正的，是很值得怀疑的。因此，所谓的事前平等，不考虑穷人和富人，本身也是难以自圆其说的。
对传统的抽象思维，形式正义中的平等冲击最大的，是由于组织的扩大，社会经济的发展，导致了社会结构的重大的变化。这种变化的直接推动力是基础设施的改进，包括通讯、交通等一系列直接降低交易成本手段的发展，而其社会――经济结构上的变化就是组织的扩大，层级组织的扩大，各种各样的团体的涌现，其法律上的直接结果就是评判标准的多元化，换言之，“角色”，以及与此相联系的“职位、地位、身份”，和等级、科层、官僚化（企业也可以看作是一个官僚组织）[48]，以及与此相联系的“权力”[49]，从而形成了“社会分层”（social stratification）——“所有在现代社会中可见的多元化的不平等都可以归结为分层”[50]。当我们考虑不同的社会分层的时候，消费者、经济弱者、小企业、大股东、控制股东、上游企业、市场控制者等等的时候，我们就开始了区别对待，开始了歧视，开启了实质正义的思路。
一如我们在漫谈一中所指出的那样，形式正义的民法，其盲点导致了不平等的情况在社会的出现：组织、权力；经济法的社会本位、道德取向、效率趋向，都意味着实质正义的回归，这是革命，也是复古，和文艺复兴对古希腊精神的复古，有着相似之处。请允许我用马克斯·韦伯的描述总结经济法的实质正义对形式正义的扬弃。
“因此，法律的形式发展，反而产生了特殊对立面。严格的形式主义以及对它的依赖是经商的保障，同时，为了适应商业的发展，法律又变得非形式化……法律朝反形式主义的方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具”[51]。“对于‘社会法’的新要求也是以诸如正义、人的尊严之类动人的道德标准作为基础，并且与因现代阶级问题的出现而产生的商业道德相冲突……法律形式主义因这些要求而受到挑战。诸如经济胁迫的概念，或不道德的企图，以及由于许诺与约因的严重不平衡而无效的契约，统统都来源于那些含糊不清的规范。从法律角度看，这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。这些规范是以实质性的正义，而不是形式的合法性为基础”[52]。
而在正义的观念上，这也就意味着不能仅仅拿抽象的平等来作为正义的基础。缺乏了实质性判断的法律，就会类似于范伯格所举的例子：足球球员对一位足球教练的评价是，他将我们每个人都像狗一样的平等对待。“平等主义推定论者的原则错误在于忽视了种种相关情况，在这些情况中我们在先行的预期中存在着一致同意的相关的特征，创造了一种有利于不平等对待的推定……而推定原则表明即使在上述情况下，我们也可以作出平等对待的推定，并且所作出的那种推定就像在不知道所涉及人的相关的相同特征和不同特征情况下所作的支持不平等对待的推定一样，完全是任意的”[53]。
而经济法的实质正义，则更多地扬弃了将平等和抽象上升到法律思维主宰的地位，但并不是抛弃，从某种意义上来说，经济法中的正义观念，实质正义是显性的，形式正义是default的，当有明确的标准（这在经济法中越来越多）时，要按照不同的标准，用哈特的话来说“流动的、可变的”标准来衡量，而当这种标准尚未得到社会实践和生活的验证之前，平等原则则是至上的。从这意义上来说，经济法的正义观念，更靠近罗尔斯、边沁的名义平等[54]。
七、实质正义：二难困境
从根本来说，如果我们能够理解合同为什么离不开“对价”[55]，就可以理解经济法的正义观念，不过是对民法的形式正义的扬弃。
还是举个例子吧。国有资产的出让，按照我国的合同，因为缺乏对价，变成了一个程序性的法律制度。国有产权的转让价格合不合理呢？上市公司的并购价格是不是合理的？合同法不能告诉我们，法官不可能判断价格问题（如果更为广义地理解价格，应当是交易条件），怎么办呢？要有一个会计师事务所或者审计师事务所来评估，但我怎么知道会计师事务所会公正、公平呢？会恪守操守，讲求职业道德呢？特别是在美国的安然、安达信；中国的银广夏等著名丑闻之后。办法无非是：（1）指定一家政府认可，甚至是政府办的会计师事务所，但政府机构可能作假更厉害（这是大多数地方政府的思路）；（2）让第二家会计师事务所或者审计师事务所来再评估一次，怎么知道第二家会讲真话，不做假帐呢？让外国人来，因为外国人不会做假帐（这是朱镕基的思路）；（3）加重惩罚，连带责任，提高刑罚的上限和扩大追究责任的范围[56]（这是小布什的索克斯法案的思路，也是中国证监会的思路）。那么，即便是政府机关、会计师事务所，缺乏了实体性判断标准，又怎么能正确地作出裁决呢？这种立法，无非是把缺乏了实体判断标准的
合同法问题，交给了更缺乏实体判断标准的行政法，出现众多的问题，有什么希奇的呢？
