经济法学漫谈：正义、效率和社会本位（下）
邓峰
【全文】
五、公共利益、囚徒困境和市民社会
问题还要进一步探讨一下，正如我们一直所强调的，经济法的目标要实现经济领域的公共利益的实现，从本质上来说，和其他法律部门没什么区别。法律本来就是一个公共产品，不过和高速公路、供水供电有所不同，就是无形而已。
那么，有所谓的公共利益存在吗？一些自由主义经济学家，或者更准确地说，“主观效用”的经济学家们，认为不存在公共利益。因为公共利益是无法界定的，说不清楚的，而且容易被滥用的。最典型的代表人物，在近代社会科学中，是死了的哈耶克和活着的布坎南。
在哈耶克的思想中，社会正义、公共利益这些仅仅是一个口号性的名词，是对公众想象力的引导。在经济竞赛中，正义只能是参与者的行为而不能是竞赛的结果。由此，实质正义是霸道的、强加给别人的，不合理的，而只有机会平等、程序正义这些才是真正的目的。在一个市场中，只有主体自己才能知晓自己的偏好，而别人无法替他作出有效的决策。请允许我引用他一段比较晦涩的话：“对‘社会正义’的诉求，并不只是要求政府在它必须采取的行动中根据统一的规则去遵循某种行动原则，而且要求政府从事其他一切活动，并由此而承担一些新的责任—然而，这些活动却不是维护法律与秩序所必需的，也不是市场所不能满足的某些集体需求提供服务所必需的”[16]。“实际上，政府之所以必须以不平等的方式对待其公民，乃是因为在这样一种制度中，政府必须告知人们做什么事情”[17]。
布坎南是另一个“哈耶克主义者”，他认为公共机制是很难有效的，因为涉及到不同的人的偏好加总问题，“研究政治过程的人尚未认真地考虑各种无效率层面。相反，他通过对私利的道德约束，对他的‘公共利益’概念等等的强调，而致力于通过个人动机的革新来完成改革。受到强调的往往是道德的革新而非结构的改革”[18]。
哈耶克和哈耶克们（也包括哈耶克的老师米塞斯）的观点，其核心在：主体的偏好（preference）和效用是主观的个人体验，因此，其他人不可能替代市场中的主体来作出决策。因此，在布坎南看来，科斯定理的错误在于用客观的效用来作出判断，而实际上是替代他人作出决策，也就是说，你根本就不会知道洗衣店受到的污染是多少，你也不能知道化工厂污染的成本和收益是多少。将一种价值观念施加到其他人身上，也是一种暴政，而法律不能“施加家长式的训导”，唯一的解决途径是个人自治：即一切的判断标准都是应当看在多大程度上尊重了个人的自由。
将理论推导建立在“彻底而纯粹”的主观效用理论之上的这种结论，一点都不希奇，这类似于二千年前的杨朱，“拔一毛以利天下而不为也”，但我一直怀疑这些知识分子有没有杨朱这么彻底，因为杨朱还说过，“举天下以奉我而不为也”。而在认识论上的这种主观理论，二千年前的庄子和惠施就已经讨论过了：“子非鱼，安知鱼之乐，子非我，安知我不知鱼之乐”。如果人和人之间没有共同的东西，你所看到的东西，在我眼中可能完全没意义。这在美学中也是一个争论不休的问题，是“情人眼里出西施”，还是“美是全人类的，超越国界的”？但毫无疑问，如果我们不能知道彼此的偏好、价值和观念，最后我们只能选择“无政府主义”的自由。中国的哲学家们在2000年前就认识到了这个问题，“口之于味也，有同耆焉；耳之于声也，有同听焉；目之于色也，有同美焉。至于心，独无所同然乎？心之所同然者何也？谓理也，义也”[19]，如果我们都不能有共同的感受、偏好、喜恶，乃至于价值，就不会存在人性，何谈什么法律、道德、社会治理机制呢？
正如我们在前文中所指出的，法律本来就是一个共相的东西，是一个意识形态中存在的，建立在对人的共性的理解之上，只有三个人才能存在法律。法律也好，道德也好，都离不开孟子所说的“人皆有是非之心，恻隐之心，善恶之心，辞让之心”。失去了理性人，法律会怎么样？而法律总是需要“应当”的，这是法律规范不可或缺的内容。这个应当的标准，就是要求一个人符合一定的标准，而如果是哈耶克所说的那样，只有自己才能判断自己的效用，就不会需要法律，因为已经丧失了共相。毫无疑问，哈耶克们的逻辑不过是萨特“他人就是我的地狱”的经济学、社会学或者法学翻版。把共相推导到极端，会出现“宁要社会主义草，不要资本主义苗”的错误，而如果将个相推导到极端，就会出现萨特的错误。
合同自由，契约神圣，这些鼓动人心的口号，其实也是一种“拜物教”，合同中仍然需要借助于其他的要素，诸如理性人、社会习惯、风俗等等。经济学中的明珠――博奕论，20多年来的发展，已经表明了，如果没有“common knowledge”[20]，合作就是天方夜谭。对这些和经济法相关的经济学基础命题，我们将在下期漫谈中专门讨论。
的确，公共利益是比较难以界定的。是GDP，还是社会秩序，还是人民的满意度或者三个代表？我们有时候也很难区分国家利益和公共利益，特别是在面临国有资产流失的时候。特别是具体到一项决策，未来的决策，公共利益的判断更为困难。在苏联解体之后，一位俄罗斯老人的祷词中是这么说的，“上帝，请赐予我改变那些可以改变的东西的改变力；上帝，请赐予我忍耐那些不能改变的东西的忍耐力；还有，上帝，请赐予智慧，让我知道它们有什么不同”[21]。在社会政策、法律规则的选择上，判断公共利益上，我们常常会面临类似的问题。
公共利益和爱国主义一样，是最容易被滥用的东西。但是，这不代表着不存在公共利益。如何去界定和理解是一回事，否定它又是一回事，就象我们怎么去界定法律、正义都存在着不同的观点，但我们不能否定法律本身的存在意义。
一个介绍：囚徒困境
为了更好地理解公共利益的存在，我们来介绍一下著名的“囚徒困境”，这对很多读者来说，可能都已经是熟悉的内容。那么，跳过这一段并不会妨碍你的理解。
一个比较通行的囚徒困境的故事，是这样的：警察抓住了两个小偷，分别被关在不同的屋子里审讯（不能交流）。警察告诉他们：如果两个人都坦白，分别判刑8年；如果两个人都抵赖，各判1年；如果其中一个人坦白另一个抵赖，坦白的放出去，不坦白的判刑10年（坦白从宽，抗拒从严）。表1中表示了这个博奕的支付矩阵[22]。
表1
B
坦白
抵赖
A
坦白
-8, -8
0, -10
抵赖
-10, 0
-1, -1
在这个矩阵中，每个支付格中，左边的是A得到的，右边的是B得到的。对两个囚徒来说，最好的选择肯定是你也抵赖，我也抵赖，因为两个人一共才判2年，但每个囚徒都会希望自己得到释放，这就是个体利益与公共利益的冲突。但实际上会得到什么呢？让我们来解这个博奕。
对囚徒A来说，如果B坦白，A的最好策略是什么呢？（在矩阵中表现为纵向对较）坦白，因为-8>-10；如果B抵赖，A的最好策略是什么呢，还是坦白，因为0>-1；因此，对A来说，无论B是坦白还是抵赖，最好的策略都是坦白。反过来，对囚徒B也是如此（在矩阵中表现为横向比较），如果A坦白，B最好的策略是坦白，因为-8>-10；如果A抵赖，A的最好策略也是坦白，因为0>-1。对每个人个人而言，坦白是最好的策略，但对两个人整体来说，则是最坏的结果。为什么呢，因为每个人都是个体理性的，肯定是喜欢韩信点兵，多多益善的，这是经济学对人的一个基本假定。所以呢，这也称之为个体理性的失败。
不过经济学家们还是比较好的，不愿意看到对社会不好的一个方面，因此希望仅仅在囚徒中存在，所以叫做囚徒困境，因为对囚徒不好的，是对社会好的。但不幸的是，这在整个社会中，每个自私自利的人中，都会广泛地存在，甚至在国家关系中[23]。因为每个人都是追求自身的理性和幸福，会带来合作的困难。
也许不太熟悉经济学的读者会进一步追问，是不是因为你设定了这些数字才会导致这个结果？那我们进一步把这个矩阵扩展。在表2中我们用代数来表示[24]。
表2
B
诚实
欺骗
A
诚实
π, π
-β, α
欺骗
α，－β
0， 0
这是一个最普通的合同的矩阵，广泛地存在于我们的生活之中，这里的合同是最广义的合同。A和B缔结了一个合同，如果双方都诚实履行合同，那么都得到π，显然这是一个正值，因为如果这个小于不存在合同的情况，合同就不会签订；因此，π>0；如果一方守约，另外一方违约，守约方得到-β，骗子得到α。α肯定大于π，因为骗子没付出，但得到了，否则骗子也不会这么干；但-β肯定小于0，因为守约一方付出了，但没得到。因此，这是一个囚徒困境，和上面的数字是一样的。
我们可以说，在一般情况下，交易中普遍存在着囚徒困境。但交易是必须的，因为它可以改善我们各自的情况，并且是分工的必然结果。所以，整个社会都需要克服囚徒困境，或者说信任问题。囚徒困境除非在以下几种情况下不存在：第一，君子国，大家都是道德高尚的人，就象李汝珍在《镜花缘》中描写的那样“好让不争”（这是儒家的理想）；第二，鲁滨逊世界，一个人，或者是加上“星期五”的两个人；第三，笨蛋的世界，就是总是签订对方违约之后，自己还不吃亏的合同，或者说，签了合同还不如不签合同。
因此，为了确保交易得到实现，就需要一种社会机制来纠正囚徒困境的问题，法律就是其中之一[25]。为什么，因为存在着公共利益，而法律要确保这种公共利益的实现，如果只是保证个人的自由，那么就会出现囚徒困境，当然，要确保个人能够做一个“聪明人”，不进入一个“愚蠢”的合同，也是必要的，因此，保护个人的签约自由，是手段而不是目的。
提到了这个话题，就不能不提到“市民社会”和“社会契约论”。市民社会的理论[26]，也随着私权至上的论调而甚嚣尘上，被一些人拿来论证哈耶克主义，这其实是一种误解。不过呢，在黑格尔和马克思看来，市民社会是不足取的，而在今天的理论界，许多人认为现在是“市民社会的全球化”。正是市民社会作为基础，才会存在社会契约，即人民把权力赋予了国家，而不是相反，这是洛克以来的著名论断，那么，是马克思错了[27]，还是洛克错了？
什么是市民社会？和我们所讲的囚徒困境有关系，也和我们正确理解民法，正确理解法律和道德的关系，正确理解大陆法系民法乃至于合同都有关系。“民法”这个词，中国人从日本哪里借来的，实际上不是很准确。民法则是从罗马法中而来的，而罗马法中包括市民法和万民法，现在的公法和私法概念也是滥觞于此。今天我们都说，现代民法起源于“万民法”而不是市民法，脱离了身份关系，更为平等。
