为什么公法和私法的结构起源于市民法为代表的民法（罗马时期），而不是万民法呢？我们在前文中指出，如果只是对行为主体要求个体理性的话，就会出现“囚徒困境”，因此，至少要有点道德吧，比如守信。否则，仅仅要求个体理性，自由的个体理性，只能是骗子横行。
很有意思，我们可以看罗尔斯的正义论，他的逻辑起点是自由和平等的人，但有两个能力限制，第一要有正义感，第二要有善的观念；“在什么意义上，公民被当作平等的人？我们认为，他们是在这种意义上被当作平等的，即他们全被看作拥有最低限度的道德能力，以从事终身的社会合作，并作为平等的公民参与社会生活”[28]。我们再看看“纯粹法学”的凯尔森，他认为法律仅仅是纯粹的规范，而不需要考虑道德，但他的逻辑起点是什么呢？条约（合同）必须遵守。
我想我要说的已经非常清楚了，不论是那个学说，不论是那个时代，社会契约只能在“肯合作”、“守信”，“有公共良心”的人之间缔结，否则不可能有效。如果每个人仅仅只需要考虑自己，就不会有合作。因此，市民法，在罗马人那里，是“道德高尚的人”之间的，是“良家父”之间的。而如果是自私自利的人的联合，就是“霍布斯主义”的，人和人之间是“狼和狼之间的关系”，因此霍布斯认为理性的社会应该是道德的君主国。
拉丁文Civilis Societas的含义在公元1 世纪便由西塞罗提了出来，表示一种区别于部落和乡村的城市文明共同体，因此它是“市民的”，而不是“万民的”，是一种道德的、高尚的、优雅的、文明的人的联合，少了这个前提，就是霍布斯的世界了。从17、18世纪出现的市民社会以及社会契约论，也是如此，是公民的联合，是有道德公民的联合，而到了德语中，市民社会则是指“小资产阶级的、自私自利的”人的群体，是“私人需要的体系”（黑格尔）或“私人利益关系的总和”（马克思）[29]。所以，马克思没错，洛克也没错，因为他们指的不是一回事。
但我们的学者在使用这个词语的时候，去掉了“道德”要素，割裂了法律和道德的关系，片面的强调个人自由，否定公共利益。即便是亚当·斯密的看不见的手，也不要忘了，斯密还写了另外一本《道德情操论》。自由和道德总是相生并存的。
六、实质正义：平等、歧视与形式正义
公共利益要有一个判断标准，不同时代的道德也各有千秋，法律作为实现公共利益的工具，就要回答公共利益是什么。更准确地说，公共利益是法律的“需求方”，我们常常在法条中看到“公共利益”这个词，不过是一种笼统的说法，它还需要进一步的界定。其实，自从有法律以来，或者说自从有法学以来，就一直在探索着这个问题。
对经济法而言，公共利益更是一个核心标准，在这个法律部门以及法律规范中，更为常见。经济法所实现的公共利益，和其他法律部门有什么区别呢？这需要我们回答经济法的价值观是什么。经济法的价值观，是实质正义、社会效率，以及经济自由和经济民主。
正义的历史就是法律的历史，就象效率的历史构成了经济学的历史一样。对什么是正义，毫无疑问存在着各种各样的看法。实质正义，是相对于形式正义而言的，这种矛盾和我们前面所说的，“主观效用”和“客观效用”是紧密相关的。实质正义是法律施加一个实质性的判断，对某个人的选择、行为作出评价，比如弱者、穷人、消费者需要更多的权利来保护；而形式正义则是强调“意志自由”，强调平等的对待。
实质正义和形式正义的矛盾是法律的基本矛盾，在亚里士多德那里就存在了，“相同的情形相同调整，不同的情形不同调整”[30]（Justice is equality for equals and inequality for those who are unequal）。这在不同的法学家那里都得到不同的表述，比如当代最著名的法学家哈特：“正义观念的结构是相当复杂的。我们可以说它有两部分组成：（1）一致的或不变的特征，概括在‘同类情况同样对待’的箴言中；（2）流动的或可变的标准，就任何既定的目标来说，它们是在确定有关情况是相同或不同时所使用的标准”[31]。虽然说的这么晦涩，意思也是差不多的，不过是说，实质正义的判断更困难而已。
我们知道，近代大陆法律体系是法国大革命的产物，各国的法律毫无疑问都直接或者间接地受到了其影响。“人人生而平等”，是一个反对封建的口号，由此出发，在许多法律领域，尤其是民法和行政法体现最为清晰。梅因提出了耳熟能详的“从身份到契约”（这是从社会学家那里借来的，这也说明了法律一直是从其他学科吸收营养的）。平等是相同情形相同调整的延伸，整个大陆民法建立在平等的基础之上，平等的原则是大陆民法的根本原则，所有的法律规则都是从这里衍生的[32]。毫无疑问，中国更是如此，“平等主体之间的财产关系和人身关系”，是最清晰不过的界定。
平等和反歧视是一个问题的两个方面，这也是根据
宪法所衍生的，一个人不能因为出身、民族、种族、性别、年龄、宗教信仰、政治面貌、文化程度、财产状况等等，而受到歧视。平等的前提下，如何去判断不平等呢？一个人在什么情况下是不平等的呢？那么民族、种族、性别、年龄诸如此类的标准，都不能作为不平等的根据来判断，在这种情况下，一个人的意志不受到干扰，不受到民法中所界定的“胁迫”、“乘人之危”、“欺诈”，其行为就是有效的，当然，不能正确地表达意志的人是例外。同样，相同的行为应当得到相同的处罚（行政法），相同犯罪应当得到相同的刑罚，这些原则都是现代法中我们非常熟悉的基本理念。
在一本著名的对法律中的平等进行研究的作品中，作者对不同的观念进行了总结，认为存在着三种不同的平等：形式的平等（formal equality），即亚里士多德的平等对待；数值的平等（Numerical equality），即相同的不法行为应当得到相同的处罚；名义的平等（normative equality），则是类似边沁和罗尔斯的正义观念，即一般原则下的相同，而考虑总体的福利状态[33]。不过，第三种的平等实际上已经是考虑不平等了。
平等和歧视是相对的，许多学者将其理解为地位的平等。地位的平等如何界定呢？我们在什么情况下是地位平等，哪个方面的地位平等？一个老人和一个孩子是不是平等的，男人和女人是不是平等的，甚至现在有法律的研究者提出了“自然的权利”，那么我们在吃鸡、吃鱼、吃蔬菜的时候要不要考虑平等的相对方的权利？这些问题常常被忽略过去。如果是在诉讼中的平等，则诉讼法才是最根本的区别，这就回到了那个老问题，按照凯尔森的说法，只有刑事诉讼和民事诉讼的程序才是最有意义的。而民法作为实体法，平等地位意味着什么呢？因此，不过仍然是形式的平等，或者是数值的平等而已。
好了，不用再兜圈子了，平等说白了，就是一种抽象对待的方法，换言之，抹煞了主体的其他特性，只剩下一个“主体”，在这个意义上才是平等的。这是在事前（ex ante）的一种方法。换言之，法官不需要考虑原告和被告，是不是有钱人，开的是拖拉机还是宝马车；不需要考虑两个人的身高、美丑、是男是女、学历真假和学历高低，等等所有的东西，甚至叫张三还是李四都没关系。因此，平等的假设，和一般性是一样的[34]。请回想一下，我们前面所说的，共相，不需要区分此个体与彼个体有什么不同[35]。另一个方面的平等，则是事后的（ex post），也就是说，发现了相同的情况，给予相同的处罚或者奖励。而这是和事前的平等紧密联系的。
因此，大陆民法的特色就是由于抽象的方法而导致的形式主义法律观念，你不能说一个富人和一个穷人的权利能力有什么差别（这就不存在公平责任），也不能区分一个大型公司和一个小卖铺有什么不同（不存在竞争和垄断法），同样，商店和消费者两者之间没甚么区别（不存在消费者权益保护）。既然，一切个体之间都不存在，也不应该在法律中存在差别，剩下的就是自由的意志，而这思维的外壳恰恰适应了“物竞天择”的社会达尔文主义在自由资本主义上升时期的本质。在1900年，一篇递交给美国律师协会的论文非常明确地宣称，“存在着……完全的契约自由，现在，竞争是无所不在的，就象自然界和自然选择一样冷酷无情”[36]。在这种法律的思维中，不存在着权力的概念，任何不适当的超出平等主体之间的意志都不应该存在。同样，损害赔偿成了万能的、最终可以依赖的手段。
在行政法和公法中也是如此，平等的概念如此深入人心。平等意味着政府要采用一般性的规则来解决法律问题，普遍性规则替代了个别性调整，特事特办的权力逐步被约束，对政府的不信任渗透在民主的空气之中。国家的权力被视为和私人的权利相对抗，而只有来自于被授权机关，以及这种授权来自于更高的机关，一直推延到最高当局，同时在这个过程中，这一命令、权力的内核没有被扭曲，在这种情况下，对私人权利的限制才是合理的。平等的价值观念导致了行政法的内核缺乏，从而造成了现代行政的困境[37]。
大陆法的平等思想，美国社会学家丹尼斯·贝尔的描述，最为经典：“由康德整理出的自由主义法律理论具有两种先决条件：法律须有正规性（即注重程序），而不是强调实质性；法律与道德相分离，认为法律主要是具有程序性的见解，是随着作为一个独立范畴的资产阶级社会的出现而产生的……它在竞争者之间安置了一种基本的平等，并将干涉排除在外，因为干涉会破坏那种平等。当人们对自由和财产加以限制时，这些限制也只能是普遍而可以计算的，并且平等地适用于所有的人。从这种设想来看，法律的基础就是形式上的合理性”[38]。
由于大陆法将平等上升为最高的私法准则，甚至是整个法律的准则，在自由资本主义时期的法律中，就充满了意思自治、所有权神圣不可侵犯、个人责任自负。这种抽象的方式，同时配合法典化，以及法条解释的方法，从而构成了不同于英美法的特色。这种特色，一言以蔽之，就是“形式正义”。这是由于一个法律部门规范所构成的规则，都是由于“概念的界定”为起点，以类推方法为手段，形成了法律规范的“一致性”（coherence）[39]，或者有些学者所称的“合目的性”[40]。
请让我引用一段梅利曼的一针见血的描述：
“大陆法系中传统的法律划分方法的一个最显著的特征，就是十分强调和相信形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性……大陆法系法学家们对法学的系统化、抽象化、形式化和纯粹化的重视，进一步扩大了法学的分类及其定义在形式上的权威性，使其所产生的定义和范畴成为学者们运用、学生们学习的系统化法律结构的一部分，因而也就被溶汇于法律之中”。[41]
平等、形式正义，的确是我们所追求的价值，这在任何法律部门中都不例外。但是，将抽象的平等上升到根本性的原则，作为法律体系或者说法律部门而言，就会出现不足，出现诸多的盲点。这正是作为经济领域的法律调整，经济法和民法所不同的地方。这些盲点在哪里呢？
