对于一个法律实用者而言,他所要考虑的不仅是语言问题和权力分立问题,而且“将会问何种可能的解决办法具有最好的效果。”客观性、中立性等等都不是判断思想之标准,该标准应以是否符合人类的需要为衡器。在法律乃至伦理和政治的世界,不存在什么中心,也不存在形而上学的本体论。他不主张把法律之传统分类和抽象的原则作为法律判断之标准,而强调司法者在实践中对事实和经验的考虑和衡量。与此相关,波氏公开主张一种工具主义的法律观,并认为对于实用主义者而言,法律的工具性就是强调法律要以人的多样性的需要为目的。通过这种论证,波氏再次否证了法律的确定性,而强调法律的不确定性。对于法律而言,正当性的限度是其推论的部分可接受性, 而不是追寻逻辑的精确和道义的真理。它仅仅意味着对话者们在特定语境下通过交流所获得的共识 。
因此,波氏虽然实际上在对法律运用他所烂熟的经济学方法进行诠释,但是,他还是不大情愿用诠释这一词语,他的更为现实的想法则在于“超越诠释”。他多次指出:“……解释这个概念也许变化太多,太不严密以致于不能用它来指导成文法和
宪法的运用,……没有这个概念也许我们会更好一些”;“完全抛弃‘解释’这个词也许更好一些,而代之以实用主义的方式来谈论竞争的方法对成文法和
宪法案件中司法的功能产生的后果——这种强调法官自由的方法与强调法官在政府体制中作为下级官员的责任的方法之竞争。 ”为什么他要超越诠释?这从他对诠释学理论之于法律诠释中之功能的评价中可见一斑:“总的来说,解释的问题并不是人们不懂得如何细心阅读并保持恰当的文化距离;问题在于没有任何得出对疑难文本的客观解释的技术。阐释学提出了这个问题,它却没有提出一个解决办法。它既不是法律解释的拯救者也不是法律解释死亡的宣判人。 ”显然,波氏不但解构了法律诠释的客观性,而且站在实用主义的立场上,也解构了法律诠释本身(的有用性)。其结果是不但诠释是条变色龙 ,而且法律也是条变色龙。
六、费希:理论与实践的分野
费希(Stanley Fish,1938年—) ,美国著名的文学批评理论家和法理学教授。有人把他归之于后现代法学者之列。费氏在有关法律诠释的客观性问题上,基本和波斯纳保持了同一立场。他否定法律的客观性、规范性和确定性,甚至也否定自由主义理性观的存在。他“在《自由主义并不存在》一文中……分析说,几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突时,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。”然而,费氏则抱持相反的立场:“理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。……‘自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性与信仰之间的对立就被制造出来了。’ ”显然,建立在这种自由主义理性观基础上的法治是教人们、甚至迫使人们放弃自己的具体的个体生命体验和丰富多彩的人类生活,而接受齐一性的法律规则和定于一律的行为模式。这是违背主体性要求的。
于是,在费氏那里,解构并放弃了自由主义传统的基于假设的“理性的主体性”,而站在更为实用的立场上,强调“个体主体性”,以恢复人的本来的主体面目。他并不否定由社会历史文化所导致的语言结构对于个体主体性形成的影响(有时甚至是决定性的影响),但这种影响同样也不能否定每个人在社会结构中的主动性、积极性和能动性。也就是说,在历史文化和语言所决定的社会结构中的人,并不是机械的,不是机器上的一个螺丝钉。每个人具有自己独特的兴趣爱好、生命体验、实践经验、价值追求和道德选取。他们有自己的判断能力、决策能力、选择能力和行动能力,因此,建立在自由主义理性信念之上的法治,恰恰是对此种主体性要求的限制。真正的个体主体性,不应受此种理性主义信念之累,而应坚决保守个体主体性信念。