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4、占市场支配地位的企业合并濒临破产的企业。在一定条件下，一个占市场支配地位的企业合并濒临破产的企业也会在总体上改善市场的竞争条件。例如，当合并只是有限度地提高了取得企业的市场支配地位，而没有合并，被合并的企业就会在市场上被淘汰掉，从而在市场上失去一个竞争者的时候，合并就可以在总体上改善市场的竞争条件。美国法院认为，占市场支配地位的企业与濒临破产的企业进行合并可以改善市场的竞争条件，但其前提条件十分严格。美国司法部和联邦贸易委员会1992年横向合并指南中指出，具备了下列条件的破产合并不会产生或者加强市场势力，也不会推动行使市场势力：第一，即将破产的企业在可预见的时期内资不抵债；第二，该企业没有能力依据破产法进行企业重组；第三，市场上不存在比这个取得了市场支配地位的企业更恰当的合并者，以便使市场竞争受到比因现在的合并更小的不利影响；第四，如果没有这个合并，破产企业的资产将从相关市场流失。在这种情况下，这个取得了市场支配地位的企业合并破产企业就可以从总体上改善市场的竞争条件。
二、潜在的市场进入
自美国司法部发布了1982年合并指南以来，潜在的市场进入就成为豁免某些企业合并的重要理论武器。根据这个理论，如果市场没有或者只有很低的进入障碍，也就是说，市场外的企业很容易进入市场，那么，合并后的企业即使占有很大的市场份额，甚至取得了市场支配地位，它也不可能通过联合或者单独的手段随意抬高产品的价格。这是因为市场外的企业与市场内的企业存在着一种潜在的竞争关系。在潜在竞争存在的条件下，合并就不可能产生或加强市场势力，取得了市场势力的企业也不可能随意滥用这个势力。美国司法部和联邦贸易委员会1992年横向合并指南对这个理论又做出新的解释，详细阐述了反托拉斯当局适用这个理论的分析方法。它指出，这个潜在的市场进入仅当满足了“及时性”、“可能性”和“充分性”三个条件时，方可被视为遏制市场势力的力量。“及时性”是指潜在的竞争者能够及时进入市场，从而可以及时遏制合并企业对产品进行涨价的趋势。在这里，当局只是考虑那些在两年内可以对市场产生显著影响的进入。“可能性”是指进入市场的企业可获得适当的销售机会，以企业合并前的价格销售产品可以获利，并且这个价格可以继续维持下去，这样，潜在的进入者才可能进入市场。“充分性”是指进入者要具备足够的生产技术和财力，能充分实现其销售产品的机会，这才能有足够的力量阻止或者抵消合并的反竞争效果。
三、经济效率的提高
美国在早些时候，在处理合并案件时，坚持提“效率过错”（efficiency offence）的观点，而不是“效率抗辩”（efficiency defense）的观点。不过，最近10年来情况发生了显著变化，经济效率不仅成为考虑一项合并是否应禁止的重要标准，而且成为一项竞争政策的目标。美国反托拉斯局在1992年的横向合并指南中指出：“合并对经济的主要益处是它们具有提高效率的潜力，效率可提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格。在大多数情况下，可以允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。然而，它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率。”该政策的出台，为企业合并大开绿灯，许多企业以提高效率为理绕过反托拉斯的规制，进而掀起了新一轮企业合并的浪潮。为此，司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布了对《横向合并指南》中的有关“效率”一节的修正案。它更明确地承认了企业合并的效率，同时，也放松了反托拉斯当局在这一问题上的政策，将“合并特有的效率（merger-specific efficiencies）”确定为反托拉斯当局审理合并案件时“可予考虑的效率”。在这样的“合并特有的效率”观点下，应该说，几乎所有的合并都可顺利通过反托拉斯当局的审查。因为，从理论上说，几乎所有的合并都具有提高企业效率的性质。
第五节 对企业合并的反托拉斯规制制度的评述
企业合并的反托拉斯规制制度，为了适应经济理论和商业实践的需要，在不断的进行修改。尤其是从四次指南的修改，我们可以看出反托拉斯法对企业合并规制上的变化趋势。
一、规制态度从严厉到灵活宽松
美国对企业合并的规制态度由20世纪80年代前的严格转向灵活宽松，并在很大程度上排除了企业合并的法律障碍。正如马克思所言，法律是经济的集中反映。因此，反托拉斯法这一重大政策改变应该说是经济发展的客观需要在法律上的反映。
20世纪30年代产生于产业组织理论的哈佛学派，从理论上对结构主义的企业合并规制制度进行了论证，并在20世纪中叶至70年代成为美国反托拉斯法方面占主导地位的经济学派。该学派认为：市场结构决定市场行为，市场行为产生市场绩效，一个行业若无竞争性的市场结构，也就不存在竞争性的市场行为。受该学派影响的反托拉斯企业合并规制制度，对较高的市场份额和进入障碍所导致的市场垄断这一绩效，予以禁止，以维持竞争性的市场结构。
从司法实践来看，美国20世纪80年代前的反托拉斯实践基本上是依据结构主义的分析方法干预和规制企业合并。法院在审理企业合并案件中，主要是审查市场集中度和参与合并企业的市场份额。在集中度很高的市场上，有着竞争关系的大企业间的合并在任何情况下都会被视为有碍竞争，从而被法院禁止合并。即使对一些中小企业市场上的合并，法院也倾向以结构主义为指导，最为典型的案件是以上所提到的1962年“布朗鞋公司案”。在此案件中，布朗公司与金奈公司合并后，其在皮鞋市场上的共同份额，虽然只占5%，但法院认为，皮鞋行业有日趋集中的倾向，为了防止市场集中对竞争的有害影响，就应该禁止这个合并。在这段时期内，从可操作性和法律的稳定性出发，美国最高法院甚至把市场份额和市场集中度作为规制企业合并的决定性因素。更有甚者，在“费城银行案”中形成了“有罪推定原则”。根据这一原则，如果企业合并导致出现过高的市场份额的企业，导致相关市场集中度提高，那么，合并依其性质极易削弱竞争。因此，若无明确相反的证据证明不会产生此影响，则必须禁止合并。这可以说将结构主义的规制制度发挥到了极至。
同时，为了贯彻统一的企业合并规制政策，美国司法部依据最高法院关于企业合并的判决中的基本原则，于1968年发布了“合并指南”。该指南可以看作是对结构主义的归纳和概括。依据结构主义理论，指南将市场分为高度集中、集中和有集中趋势的市场三种情况，并为干预企业合并提供了量化标准。
20世纪70年代，正当结构主义学派理论成为美国反托拉斯法和官方政策依据时，出现了新产业组织理论，即芝加哥学派。芝加哥学派对代表哈佛学派的结构主义提出了强有力的挑战。该学派不承认市场结构、市场行为和市场绩效之间存在必然联系，因此反对对企业合并进行规模上的干预；认为反托拉斯法的首要目标在于促进经济效益，因此对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的重要依据。
芝加哥学派的新产业组织理论自20世纪80年代起成为美国企业合并规制政策的重要依据。受其影响，司法部对1968年合并指南进行了三次修改，即前面所述的1982年、1984年和1992年修改。根据这几个指南，在评价一个合并是否具有反竞争的效果时，虽然市场集中度和合并企业的市场份额仍然是需要考虑的因素，但市场集中度和市场份额的数据只是为了分析合并对竞争的影响提供了一个出发点。在决定是否对合并进行干预时，还应考虑可能影响竞争的其他因素，对企业合并进行综合效益分析。其中，尤其要考虑两个因素：
1、潜在的市场进入能否及时地、可能地和充分的阻止或者抵消合并的反竞争效果。在容易进入的市场上，合并不会产生反托拉斯法的问题。
2、合并企业的效率。反托拉斯法只是干预一些具有严重反竞争效果的合并，而不妨碍大多数企业的合并，因为合并可以提高企业的效率，而效率可以提高企业的竞争力。而且，对一些本应当被干预的合并，如果能合理预见将产生具有重大意义的效率，当局对之也不进行追究。如何判断提高了效率，根据指南，所有的随着合并使生产、服务或者销售活动中产生了规模经济，由此而降低了生产成本、促进了生产设备的联合，经营管理的专业化，都可以看作是提高了企业效率。
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