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四、司法部和联邦贸易委员会1992年横向合并指南
1992年4月2日，美国司法部和联邦贸易委员会这两个反托拉斯联邦机构第一次共同发布了它们关于企业横向合并的指南，以修改司法部1984年的合并指南和联邦贸易委员会1982年关于横向合并指南陈述。指南开宗明义的宣告，它不涉及非横向合并问题，这表明了美国政府没有改变它们自1984年以来对纵向合并和混合合并基本上不干预的态度。新指南反映了美国司法部适用1982年和1984年合并指南的经验，又反映了美国司法部和联邦贸易委员会在分析企业合并中逻辑思维的发展。司法部和联邦贸易委员一致认为，1984年合并指南虽然改善和明确了1982年合并指南中关于企业合并的分析方法，而且根据1982年合并指南的经验证明其基本原则是正确的，但是司法部认为，它仍有进一步改进之必要，以反映美国政府在这个问题上的法律思维和经济思想的发展。
(一) 横向合并的分析方法
指南明确提出了司法部和联邦贸易委员会在评价一般横向合并是否具有反竞争效果时的分析方法。大致分为以下五个步骤：
第一，审查合并是否能明显地提高市场的集中度，从而导致一个集中化的市场。指南明确地指出，如果合并不能导致市场高度集中且显著提高市场集中度，合并就不可能产生或者加强市场势力，也不可能推动行使市场势力。因此，测定市场的集中度对分析合并的反竞争效果是至关重要的。
第二，当局应当根据市场的集中度和其他有关的市场因素，评价合并是否会产生潜在的反竞争效果。和1982年合并指南一样，这里用的标准仍然是赫尔芬达尔指数。赫尔芬达尔指数不足1000是一个安全港，即标志着一个没有集中的市场；赫尔芬达尔指数1000与1800标志着一个中度集中的市场；赫尔芬达尔指数1800以上标志着一个高度集中的市场。
在其他条件不变的情况下，市场集中度可以说明合并后的企业或者少数企业能否有效地行使市场势力。因为随着控制一定市场份额的企业数目的减少，少数企业间就易于达成和履行联合控制的协议，以集体联合的行为行使市场势力。如果合并企业占据了相当大的市场份额，它就有能力单独地进行涨价或者以其他的方式行使市场势力。指南指出，当市场的赫尔芬达尔指数大于1000，且合并企业的共同市场份额至少达到35%时，合并企业就可能认为涨价和将其共同产量降到合并的总产量之下对自己是有利的，因为合并后因产品涨价而增加的赢利可能超过因销量减少而损失的利润。
企业合并后市场的集中度和合并使集中度发生的变化虽然可以表明合并对竞争的影响程度，但是，该指南以列举的方式还指出，在某些情况下，关于市场份额和市场集中度的数据也可能夸大说明或者不能充分说明合并对市场竞争的影响。例如，如果市场上的大多数企业都获得了一种对市场竞争有着长期性重要影响的新技术，而合并企业却不拥有这项新技术，当局就考虑当前和今后因市场条件的变化可以合理预见的后果。
第三，当局应考虑，潜在的市场进入能否及时地、可能地和充分地阻止或者抵消合并的反竞争效果。指南明确地指出，如果进入市场很容易，以至合并后的企业不可能为赢利的目的单独地或者以联合的方式将价格上涨到高于合并前的水平，合并就不可能产生或者加强市场势力，也不可能推动行使市场势力。如果进入市场的企业从其重要性、特点和范围可以及时地、可靠地和充分地抵消合并的反竞争效果，这个市场就是容易进入的市场。在容易进入的市场上，合并不会产生反托拉斯法的问题。
第四，应考虑合并企业的效率。新指南指出反托拉斯法只是干预一些具有严重的反竞争效果的合并，而不妨碍大多数的企业合并。因为合并可以提高企业的效率，而效率可以提高企业的竞争力。不仅如此，对一些本来应当被干预的合并，如果能合理预见将产生具有重大意义的效率，当局对之也不进行追究。即，在一般情况下，指南允许企业通过合并提高效率。
第五，当局还考虑，本应干预的合并中是否有一方面临着破产的威胁。指南指出，如果破产将会导致企业的资产从相关市场上流失，合并便不可能产生或者扩大市场势力，也不可能推动行使市场势力。然而，指南对被合并的破产企业规定了极其严格的条件：第一，这个即将破产的企业在可预见时期内资不抵债；第二，它们没有能力根据破产法的规定成功地进行企业重组；第三，它们虽然不成功但是真诚地作过努力寻找对其破产财产更合理的取得者，以使其资产继续留在相关市场上，使竞争受到较现在的合并更小的不利影响；第四，如果没有这个合并，该企业的资产将从相关市场上流失。
在相关市场的划定问题上所作的修正，主要有以下两点：
第一，将1984年的“合并指南”中所规定的在划定相关市场时，伴随着“小幅度的有意义且并非暂时的”提价，除了要着眼于来自消费者构成的需求方的反应外，还应考虑来自潜在的竞争企业构成的供给方的反应，修改为在划定相关市场时，考虑来自需求方的反应，而在识别该相关市场的参加者时，才考虑来自供给方的反应，即将相关市场同识别相关市场的构成企业区别开来。
第二，将有关的供给方的反应，分为与“小幅度的有意义且并非暂时的”提价相对应，在一年内并没有支付与进入、退出市场相伴随的相当程度的“沉没成本（sunk cost）”，就可预见在该市场内开始了生产和销售的‘不受约束的进入者（uncommitted entrants）’和预计要支付特别的“沉没成本”的“受约束的进入者”。并且，将“不受约束的进入者”作为相关市场的构成企业，“受约束的进入者”则作为新加入市场的企业来考虑。需要指出的是，在这里实际上是已假定了前者是已经持有了必不可少的生产设备、流通网络且能够容易地供给相关产品的企业，而后者则是需要在生产设备等方面投入相当数额的资金之后才能重新进入市场的企业。在价格、品质及用途方面，这两类商品具有合理的相互交换的可能性。
第四节 被禁止合并的抗辩
根据美国的反托拉斯立法和司法经验，即使对一些产生或者加强市场支配地位的合并，也不应当绝对地予以禁止。任何事物都有双重性，任何一个合并也都同时有着积极因素和消极因素两个方面。在这种情况下，反托拉斯当局应当视合并的好处和坏处进行比较和衡量，如果其积极方面大于其消极方面，合并应当得到批准，以保护合并企业的正当利益。这里要讨论的是，究竟什么样的合并理由是正当的，从而可以使一些本来应被禁止的合并得到反托拉斯当局的豁免。
一、改善市场竞争条件
表现在以下几个方面：
1、占市场支配地位的大企业取得其他市场上的小企业。这种合并虽然一方面扩大取得企业财力，并扩大了它与其他企业在经济技术方面的联系，从而可增强其市场支配地位；另一方面也会提高被取得企业财力，改善其采购或销售的渠道，增强其市场竞争力。在合并企业与被合并企业处于不同市场的情况下，被合并的小企业通过合并企业在资金和技术方面的帮助，不仅可以在市场上继续生存下去，而且还可以改善其竞争条件，甚至有能力与市场上的大企业相竞争，这就在总体上改善了市场的竞争环境。
2、在独占的或者少数寡头垄断的市场上，一个新进入市场的强有力的竞争者可以被视为是推动竞争的新生力量，从而可以改善市场的竞争状况。例如，最高法院1980年的U. S v. F. C. C一案中，法院认可了一个在卫星通讯市场上建立合营企业的打算，虽然由此导致两个企业操纵市场即双寡头的市场结构，但这毕竟给市场上现有的垄断者增添了一个竞争对手，从而推动了竞争，改善了现有的市场结构。此外，在少数寡头垄断的市场上，两个中等规模的企业进行合并也可以改善市场的竞争条件，因为这样可以改善它们在市场上的地位，从而有能力与市场上最大的企业相竞争。
3、占市场支配地位的一个大企业取得同一市场上一个市场份额非常小的竞争者。在这种情况下，小企业可能通过大企业财力和技术上的帮助，提高竞争力，从而改善市场上的竞争条件。这种合并虽然扩大了合并企业的市场份额，增强了市场支配地位，但是，由于所扩大的市场份额很小，在这种情况下，增强市场支配地位的坏处比起改善市场竞争的好处就显得微不足道，从而使合并对市场竞争起到积极的影响。然而，由于这种联合的伙伴是生产同类产品的企业，所以改善竞争的前提条件是被合并企业的市场份额非常小。美国1982年的合并指南A（2）条第3款规定，如果参与合并的大企业至少占到35%的市场份额，第二大企业所占的市场份额不足该企业市场份额的一半，而被合并企业的市场份额已经达到1%，司法部则可能会禁止这个合并。因为在这种情况下，合并将使这个占市场支配地位的企业与其竞争者之间的差距进一步拉大，合并就不会改善市场的竞争条件。
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