为了避免掉进陷阱，必须加强法律试行中的基于实践理性和技术理性的议论，而在这种议论中理性表露的程度往往取决于归责处理。本来试行过程必然伴随着错误和失败，在这一前提下进行经验的学习正是法律试行的本质。然而，在发生错误或者失败时，如果追究负责试行的机关或者个人的责任，那么有关机关或者个人当然会倾向于采取隐瞒问题或者转嫁责任的行动。因此，追究责任在有些场合是妨碍揭露和分析错误、失败并从中学习的。然而，中国的国家机关的活动原则一贯以“权限暧昧、责任严格”为特征，为了保证集权性和行政效率必须不断地加强对责任的追究。特别是当整个社会体制或者相当一部分的法律制度都具有试行性时，试行的空间与日常生活的空间有相当大的重叠面，试行的失败与行政的失策乃至国家权威的失坠是密切联系在一起的，在实践的层面往往很难采取减轻责任的举措。另一方面，行政业务的垄断性却又使得对试行措施的错误和失败的责任的逃避和转嫁在局部上甚至某一时期在整体上成为可能。这两方面互相作用的结果，通过试错过程来加强法律的反思性的机制往往不一定能够顺利运作。
我认为，与法律试行有关的转嫁责任的基本方式包括： (1)“赎罪羊”方式——把整体上失败的责任推诿给某些个人或者某一局部，通过牺牲部分来维护全体的威信。当个别企业的破产可能导致经济体制的破产、具体法律措施的试行最终触及到国家秩序和意识形态的反思化时，这种化大为小的归责方式较为常见。例如所谓“硬化企业预算制约”的战略性思路转换，如果加以批判性的考察，不得不承认其中也存在着把制度失败说成是经营失败，把政府的责任转嫁给企业乃至职工的侧面。 (2)分担方式——使所有人在形式上都负责，其结果，使任何人在实际上都不负责。在试行失败的后果过于严重，或者因果关系的检验非常困难，或者责任范围无从确定，或者责任者有需要给予特别考虑和照顾的情节等场合，这种责任人人有份的处理方式耳熟能详。 (3)条件还原方式——把对失败的主观上的责任分解、转化成客观条件上的因素，解释性说明不是导致反思性的结构调整，而是为了维持结构的稳定去过滤、排除来自外部环境的信息。当变革的要求以违背性行为或者其他较激烈的形式出现时，容易出现这样的拒绝责任的现象。 (4)粉饰方式——否定失败的事实本身，完全无视认知性的各种要件。为了坚持一定的目的，或者把某种规范理解为不可变更的，这些场合都容易出现逃避责任的问题。总之，以不同形式推诿责任的活动越频繁，法律试行的反思化作用就越微弱。
4 法律试行制度的改善
除了前面已经涉及到的问题之外，法律试行及其相关现象还在实践中引起了以下一些矛盾和紧张关系，使国内外的法律家都感到困惑。首先，为了进行彻底的改革而试行的法规往往在法律规范的等级和效力的关系上导致混乱，地方法规和行政法规有时突破了全国性法律，不同法律之间在内容上也互相矛盾，甚至还发生违宪问题。其次，试行范围内的权利义务关系与其他区域中的有根本的差异时，会产生同样的行为引起不同的法律后果的不公平性。虽然法律试行上的许多失误可以事后纠正，但是作为试行对象的个人权利却有可能遭受到了无可挽回的损失。由于社会过程不可逆转，某种不受欢迎的影响还有可能长期化、深刻化。况且，人为的不公平以合法的形式而存在的事实也可能在社会内部引起精神纠葛，形成对法制尊严的挑战。再说法律的成熟总是相对的，社会形势又总在变迁之中，其结果是造成暂行、试行的法规长期存续的倾向。当个别法规的试行过于长期化，那么法与社会的安定性和确实性就有可能被破坏。
指出法律试行的缺陷就意味着立即要否定其存在的价值和改善的可能性吗？答曰未必。应该承认，作为立法的一个环节的法律试行即使不能真正在一定范围内保障群众直接地参与立法，但它的确为群众提供了对立法行使影响力的许多机会，并引起了立法组织原理上的以下变化： (1)法律规范的正当性符号的分散化， (2)立法机关的决定不得不接受外部的偏好以及价值的洗礼， (3)对于立法失败的检验权下放到执行规范的基层。换言之，法律试行所欠缺的是在促进论证性对话与处理归责问题之间形成适当耦合的程序设计，但另一方面却为群众提供了以不同方式表达自己的意愿的机会结构。而且，法律试行在把规范理解为在各种各样的主观性的相互竞争之中形成的暂时的、可变的价值判断、或者基于试错与承认而形成的可选择性的结果这一意义上，是与不断变迁、日益复杂的多元化社会现实相适应的，也与后现代化社会的法律现象和理论构思的某些基本方面可以连接贯通。因此，在评价法律试行制度之际，不能把婴儿和洗澡水一起泼出去，相反应该把理念型与实践中的扭曲加以区别，把有希望的制度创新的成分与不成熟的做法加以区别，把功能上的障碍与固有的缺陷加以区别。
在法律试行中，规范的制定与执行在一定条件下具有互换性，这意味着立法在法律执行过程中自我主题化，显然是卢曼所理解的那种系统反思的状态。这种“边干边学”的、“向前看”的、既向社会关系之场开放也向未来开放的立法模式，是为了适应急剧变革的需要而创造的，但它同样也可以适应高度信息化时代随着技术的日新月异的进步社会不断发生急剧变化的需要。为了确保“苟日新、日日新”的学习能力，不得不放弃制定一套“统领风骚一百年”的法律的野心，代之以一连串的过渡性法律来为不同的发展阶段分别提供各自合用的制度性框架。根据已有的成果来决定下一步目标、有了错误即时纠偏、随时准备掉头来采用新的技术和新的制度，这种“时限立法”模式的构思与“风险社会”的概念相联系，在当代欧美先进国家也已经日益普及。为了减少社会在急剧的结构变化中出现的风险，法律必须保持“有错必纠”的可能性、在同一时期探求各种不同的可选择项、在系统的内部容许复数的发展方向，在这里，中国与欧美各国显然面临着大同小异的立法课题。
既然如此，不妨先看看欧美各国在后现代的背景是如何为类似法律试行的“时限立法”设计弹性程序的，这在我们考虑如何通过程序的重新安排来改善法律试行等问题时可资借鉴。例如，德国学者欧森比乌尔（Fritz Ossenbuhl）在1982年发表的题为“法律制定中的技术性风险的评价”的报告中指出，由于技术日新月异、社会急剧变化，想通过缓慢厚重的议会立法来制定详细的法规对付各种风险性问题是不可能的，必须充分利用更灵活机动的具体的行政命令。当然，重大的立法和决定必须由议会来进行，但是在某些场合，即使重大问题也可以由行政机关按照一定的程序来进行判断。在其他论文中，欧森比乌尔还强调从明确决定的责任和确定性的观点来看，专家的作用比利益代表的作用更重要。同样是强调专家的作用，但是拉德尔（Karl-Heinz Ladeur）更倾向于让法官在大胆的法律解释和对立的调整之中来创制规范，因为以公开对立的状态为前提的严格的审判程序和整合性正当化的议论能在获得灵活性的同时限制恣意性。关于法律制定的机构和权限的这两种不同的主张都可以归类为认知主义法学理论。更具有规范主义特征的学说，例如格瑞姆（Dieter Grimm）在1982年发表的题为“核技术设施的批准手续中司法和行政的分工”的论文，则把行政的决定功能和司法的审查功能结合起来，以限制裁量的范围。虽然在法学家中，认知主义与规范主义之间还有不少隔阂，但是司法实践已经开始在这两者当中摸索出了诸如“立法者的修改义务”、“法律的自我修正能力”等概念所显示的那样一些实务上的均衡点。
根据格瑞姆的见解，在法律变得不太确定的情况下，行政性程序主要发挥着两种作用。一种作用是在内容不确定的条件下，通过充分收集资料信息、听取不同的意见及其论证，可以使决定的内容尽可能地具有合理性。另一种作用是使受到该决定影响的市民的权利在决定之前有机会通过主张、诉求而得到保障，尤其是在事后的权利保护比较困难的场合，必须使权利保护的措施提前。对于这种行政性程序还应该由法院再进行进一步的审查。参照这样的论述来考察中国的情形，不得不承认法律试行的程序保障是不充分的。行政性程序的色彩很浓的法律试行，使行政机关拥有极其广泛的制定规范的权限，其结果具体行政行为与抽象行政行为的界限也并不十分清晰。然而，
行政诉讼法第
5条和第
12条所规定的司法审查的范围却只限于具体行政行为，不包括行政法规、行政规则以及行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令在内。在这样的程序设计之下，不仅法律试行本身得不到必要的监控，就是对具体行政行为的司法审查也势必大打其折扣。
