法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制
季卫东
【全文】
实践理性的一个被轻视了的装置是把命题付诸时间的检验，如果验证合格就接受它。尽管时间的检验在审美评价上特别重要，但是在事实命题（包括科学命题）甚至法律命题的评价方面它也会赫然出现。
——理查德·波斯纳
作为“后现代”程序的立法竞争在把法律从国家主权这一现代式的正统性基础中解放出来。法律的约束力越来越不依赖于拥有立法权限的机关的形式性权威，取而代之的则是保障所采用的控制措施合乎目的的复杂的程序。当然，即使在类似联邦制的法律体制下，对法律的信赖终究取决于服从法律的人们的民主共识。唯其如此，因缺乏民意代表和民主监督而经常遭到批评的EC那样的政治体制中的立法竞争的程序就变得非常意味深长了。
——弗利德里希·柯普勒
当代中国通过立法方式来推动社会变革的实践，主要有两种不同的思路或者说基本类型。一种是基于计划理性的整体主义社会系统工程论的思路，具体表现为1979年开始提倡的关于法治系统工程的主张，1980年代初期以来实行的立法计划制度，等等 。另一种是根据实践理性从事法律试行的制度性安排，虽然法律试行的出发点与大规模的社会工程实验的设想密切相关，但是，在容许试错过程和证否性议论的意义上，在通过“边干边学”的经验学习来形成和改善规范的日常性活动中，法律试行其实在不断趋近珀普尔（Karl R. Popper）的所谓“渐进式社会技术学（piecemeal social technology）”，其结果势必有别于系统工程论中关于一揽子设计的立法规划的主旨。
在对第一种类型进行评判时，似乎有必要述及德国学者卢曼（Niklas Luhmann）的思想演变。他曾经这样说过：
“回顾现代法制史可以知道，除了像撤除妨碍交流的身份性、地域性的壁垒这样的若干符合社会共识的改革措施以及宪政领域之外，产业化时代的法的基本轨道都不是按照成体系的立法计划来铺设的”。
他认为在复杂的现代社会，法不得不是一种“学习的法”，即“在有意识地设定的暂行的、可变的各种关系中有意识地导入的，一种可以与这类关系同时变化的规范形式”，这种向社会学习的法在概念上“处于极其具体的、与目的相联系的、并且利害攸关的阶段，此外无法再进一步去计划那些被称为结构性变化的东西”。需要注意的是，这时的卢曼虽然认为在法律体系中描绘出社会因相互依存而日益复杂化的关系性结构的努力是无法预测其成果的，却依然抱有对计划体制乐观其成的理想。然而，到1984年之后，他对把社会计划与法律结合起来的作业完全断念，转向强调法律体系的内部自律以及通过对话性论证来实现偶然现象的非随机化的功能，并且对采取立法计划的方式进行法制的整体变革的做法提出了疑问。显而易见，与卢曼关于“学习的法”的概念更近似的是另一种类型——法律试行。
较早注意到我国法律试行的理论意义的是日本学者中山研一和浅井敦。前者在1965年讨论苏联法律实验现象曾经提到过中国法律试行的可比性。后者对1950年代的国务院试行条例进行考察后把有关的规范形态分作三种类型加以说明：（1）草案试点——根据立法机关的调查计划，在制定新的法律之际先将草案在部分区域进行实验性适用，以期获得完善法律条文和使之得以顺利施行的经验，它可以理解为一种特别法。（2）试行法——在全国范围内公布实施，其效力与其他法律法规并无明显的差异，只是基于试行的目的，特别注意其实施过程中的舆论反应和问题，更积极地收集补充或修改的意见。（3）原则性规定——中央政府仅仅公布规范性大纲，其实施细则由各地方根据实际情况加以规定。对于幅员辽阔的中央集权国家来说，在确保国家原则的统一性的前提下容许大量的地方性立法，这种局部的规范现象也具有“试行”的涵义。后来，无论是这两位学者还是其他人都没有就法律试行发表进一步的有体系的论述。国内偶尔有论文提到法律试行，也听到过一些有关的非议，但缺乏更深层次上的探讨。
法律试行的雏形在清末现代法典编纂过程中已经以“暂时章程”、“试办章程”等形式出现过。但是，中华人民共和国成立以后的法律试行除了仍保持一些临时的、过渡的性质之外，还带有相当自觉的和显著的实验主义特色，把毛泽东在《实践论》中提出的“实践、认识、再实践、再认识”的反复验证的公式以及实验性民主主义作为其哲学根据。如果从1951年9月3日公布的
人民法院暂行组织条例或者1952年8月9日公布的各级地方政府民族事务委员会试行组织通则起算，法律试行作为一种立法制度在中国已经存续了将近半个世纪。1970年代末期中国开始推行改革开放的路线，法制也回归现代化的轨道，然而法律试行不仅未见衰落，反倒盛极一世。许多不同法律措施的试点星罗棋布，一些城市被指定为法制建设的实验特区；1985年4月10日全国人大授权国务院制定关于经济体制改革和对外开放方面的暂行规定和条例从而扩大了法律试行的规模和层次，在1979年之后的大约20年期间制定的法律、行政法规中，暂行·试行规定的比例平均高达四分之一，最多的年度曾经达到过36％。我深知实践中的确也存在种种弊端，但是无论如何，对于这样一种长期持续、规模盛大的法律试行现象，如果简单地把它看成权宜之计或者幼稚病，不屑于进行认真的分析和理论研究，则未免失之轻率了吧？
本文试图通过对破产制度的导入以及其他法律编纂过程的观察来准确把握法律试行现象及其制度化的基本特征，以便把中国法的反思机制和特有的民意汲取装置从放任自流、混乱不堪的状态中拯救出来，提高其学术加工度，并从制度上、政策上加以改造利用，进而拓展立法学的视野。为此，我的作业假说或者问题意识主要有两项：
第一、法律试行的宗旨是保证立法的合理性和实效性，因此可以把法律试行制度理解为一个立法通过反复实践的试错过程不断进行自我调节和修正来适应社会环境、接近预期目标的反馈系统。这种反馈系统在传统话语中被称为法令经过发布、传达、执行、检验、复命等步骤以通下情的“圜道”（《吕氏春秋·圜道》），在当代法学话语中则被称为"从群众中来，到群众中去"的立法模式。那么，其信息传递究竟是通过什么方式进行的？信息交换的动态对制定法律的决策究竟有何种程度的影响？这种做法能否成为在市场化和民主化条件下也有效的组织和调控社会变迁的制度性装置？
第二、法律试行势必导致异质性规范多元并存、互相竞争的局面，在这里国家强制力不得不被相对化，从而对规定内容的品头论足和挑三拣四也不得不在一定程度上得到认可，因此可以把法律试行理解为通过比较和选择来淘汰条文内容、优化规范构成的一种反思机制。如果法律试行中存在的立法主体和选择对象的复数性、立法和法律执行的顺序互换以及主客体统一的做法在程序和技术等方面得到提炼升华，是否有可能在议会主义法治设计之外形成另一种关于法律的民主共识的生产装置呢？它不能取代议会制的作用，但或许可以补充议会立法的不足。另外，从社会理论的角度来看，法律试行的反思机制能否成为既能坚持程序正义同时又能克服科层制的形式主义问题的某种自治型法治秩序的基础呢？
基于这两个方面的设问，本文首先分析法律试行的概念、类型以及制度化的来龙去脉，并考察实践中的一些具体做法，指出客观存在的各种问题和弊端。其次，从理论上分别讨论法律试行的反思机制和归责处理，通过与国外相关学说之间的对话来发现其中蕴藏的具有普遍意义的因素。当然，把中国的法律现象与其他国家的制度以及学说进行比较和联系是必须特别谨慎行事的，因为两者的文化传统之间的悬殊太大。但是，正如培根所说过的那样“法学家为了能够真正认识本国法律，必须将自己从本国法律的枷锁中解放出来”，不与国外的经验和思维开展对话，我们就很难正确把握法律试行的实质的和潜在的意义。最后，再与围绕市场经济和民主政治而进行法律编纂的现实需要结合起来，进一步探索对法律试行制度进行改革和重新组合的可能性，其基本方向是在围绕立法的互动关系中减少随机性、加强技术性、提高制度化的水平。我认为，如果已经存在议会政治和围绕法案的游说活动，那么法律试行是否必要也许是可以商榷的，即使在承认了必要性的场合其作用也多半是附随性的；但是如果没有真正的议会立法，又没有外在超越的终究根据（无论是宗教经典还是革命意识形态）来担保法律的正统性，那么急躁地否定法律试行就等于否定现行立法的共识基础、也就等于抛弃固有的民意资源。换言之，法律试行不仅是科学主义的产物，也是一种承认的程序。我之所以在中国已经开始进行大规模的法典编纂的情况下仍然对法律试行制度抱有浓厚的兴趣，其理由就在这里。
