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法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制

  由于法律试行的影响,中国的立法实际上呈现出一种类似竹根或者莲藕等地下茎那样的结构,法律规范在不同方向上展开,多重多样,错综复杂。其外观显然不同于凯尔森式的纯粹的体系,而是穿过社会关系网络的间隙簇状组合的一种复杂的法律群落。在包括土地法、证券交易法、企业法、涉外经济法在内的许多重要的法律领域中,既可以看到围绕由法律、条例、细则、司法解释等构成的纵轴而簇生的法律规范集束,也可以看到就不同问题制定的规定和办法层出不穷并构成规范群的横向平面。试举合同(契约)法为例,从经济合同的各种特殊规定到统一合同法典的起草,我们可以看到在经济合同法涉外经济合同法技术合同法为核心的三大法规群的互动关系中,合同立法表现出非常典型的多样化处理和不同层面或维度上的分别发展以及在原则上、技术上的进化均衡(参照图1)。这样的状态有利于减轻对于社会变革以及相应的法律制定、修改、废止的结构性压力,使通过交涉等非正式的方法进行权利义务关系的组合和制度创新变得更容易。但是,其中也存在着无序化等问题。
  图1 合同立法的根茎结构和多维进化
  
  稳    合同法的一般原则    1
  定    经济合同法            2
  解           特别性经济合同的规定   3
  :
  1
  N 2 
  地方性经济合同的规定    3
  合同法典                      :
  涉外经济合同法          1  N
  2
  特别性涉外经济合同的规定 3
  1    :
  地方性涉外经济合同的规定  2    N
  3
  经济特区涉外经济合同法    :
  N
  具体解
  立法的根茎结构造成了法律规范之间的关系纵横交错,特别明显的表现是法规名称上的混乱。“名不正则言不顺”,因此需要进行合理化的整理工作。不过,仔细观察法规名称的浑沌状态以及问题迟迟不能解决的根源,我们可以发现某种结构性原因在妨碍法律编纂方式的改革。事实上,中国的法规名称以及构成其实也有一种独特的秩序隐约可见,这就是局部之间以及局部与全体之间存在着同构性(图2)。虽然随着时间的推移,有些规范名称在有的层次上已经在减少甚至消失,虽然实际上不同规范名称的使用缺乏明确的标准,其相互关系也并不十分清楚,但是如果在反复实践的浑沌之中寻找比较安定的型式并使之理想化(为理念型),那么可以发现,图2所示的中国式的法律规范的同构性还是有迹可循的。对于这种状态在中国出现是否是必然的、是否有其现实合理而可取的一面,我还不敢遽下断语。但应该承认,只要这种复杂而弹性的结构继续存在,经济产业化、国际化所要求的社会和法律秩序的透明度和确实度就会受到不同程度的影响。然而,非常具有讽刺意味的是,在中国的客观条件下要进行制度的改革和创新又往往不得不维持这样的流转可变的状态。
  图2 法律规范名称的同构性秩序
  法典
  决议、决定
  法律   条例
  规则
  补充规定
  条例
  规定
  行政法规    办法
  细则
  实证法       规则
  部委规章    规定
  办法
  细则
  规则
  条例
  规定
   地方法规·自治条例  办法
   细则
   规则
   地方规章   规定
   办法
   细则
   规则
  
  在中国,不仅法律、行政法规、地方法规及其内部的不同层次之间具有同构性,法律规范与非法律性的社会规范之间也具有同构性。例如各地农村自主制定的乡规民约从形式到内容都模仿法律,对涉及日常生活许多方面的实体性准则和程序性准则都规定得相当详尽严格,法律不仅不排斥、反倒支持这些颇有一点僭越立法权的味道的规范,甚至还会从中采纳一些有益的因素。乡规民约的特点是人人参加关于章程制度的讨论、制定,反过来这些章程制度又约束每个人的行动,具有规范力内在化的自治效果。正如一份汇报资料所指出的那样:
 “实践证明:不经过群众反复讨论,单靠干部闭门造车,制定出来的章程制度只能是一纸空文,群众会说:‘我没有参与讨论,我可以不执行。’因此,各村建章立制工作都经历了自下而上、自上而下、反复酝酿、几经修改的过程,具有广泛的群众基础”。“这样既能发动群众参与决策,避免失误,又能使村民自觉执行自己参与决策的事情,保证了各项工作的落实”。
  这里体现了一种群众参与规范形成的实验和试行的直接民主主义,与路易温斯坦(Karl Loewenstein)所说的承认试错过程的立宪民主主义相映成趣。可以说,在乡规民约中以非常朴素而明确的方式表现出来的通过反复的试错形成合意、达到共识、进而据此制定规范并使规范的约束力内在化的过程,也正是法律试行制度的本质所在。
  
二、法律试行的实情和问题

  一般而言,在社会转型的大变革的期间,管理的基本方式必须由结构性控制转换为反思性控制,因此需要强调法律的认知性和弹性。法律试行正是减轻既存结构的负荷、便于社会改革的一种重要的可操作性装置。其逻辑用一句话来表述,就是只有当法律作为一种可变物得到广泛体验时才具有实证上的妥当性。然而问题是,试行的体验如何经过抽象化的加工变为实证规范,怎样才能有效地转写到结构性、制度性的框架之中。
  其实,试行并不直接等同于高度的反思性,通过试行而实现的反思化也未必就是一个连续性过程。例如利普斯基(Michael Lipsky)在讨论美国行政科层制时指出:大量的试行措施使人产生公共组织经常在新陈代谢的印象,其结果是在无法对以改革的名义而发生的变化是否真正有价值的问题进行判断的公众当中引起混乱,实际上这样的改革很少能直接产生出有价值的成果。因为行政业务被官僚垄断,而行政活动的对象又往往缺乏自主性,所以行政机关一般都缺乏反思性,只热心于转嫁在试行方面失败的责任。考察中国法律试行的实际情况,可以发现与利普斯基的叙述相类似的问题。为了全面地、准确地把握法律试行现象,以下作一点简单的个案分析。
  1 企业法的起草与试验措施
  关于起草国营企业法的动议是在1979年提出来的,本来设想在第二年就通过法案的。但是,当时对企业的管理和经营不能达成共识,于是决定先进行各种法律措施和制度的试验。例如,在企业组织结构方面试行了厂长(经理)责任制、职工代表大会制、企业委员会制、董事会制等,在财权方面试行了利润留成制、利润承包制、利改税等,在资本运用方面试行了资产经营责任制、合作制、股份制、股份合作制等。在这一过程中也出现了许多相关的法律规范的形式和内容,主要有国务院1979年颁布的《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》以及一系列配套的暂行规定、1980年颁布的关于自主联合经营和保护企业竞争的两个暂行规定、1984年颁布的《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》、1986年颁布的《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》、《全民所有制工业企业厂长工作条例》、关于劳动制度的四个暂行规定。在法律试行和制定各种特别法规的基础上,经过一定期间内的全民讨论,全国人大终于在1988年通过了《全民所有制工业企业法》。


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