这里有必要提请注意的是关于“非政策性原因”引起的亏损与由于行政干预而引起的“政策性亏损”的区分以及不同行业、不同所有制的企业在经营条件方面的差异。正是这些在社会主义社会中特有的结构性因素使破产处理的制裁机制流于空转，使破产法的制定和试行变得十分困难。从沈阳市关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定及其适用的实践可以看到，为了发挥破产的威慑效果，的确进行了严格的责任追究，失业者的待遇也有铁面无情之处。例如，在上述沈阳市防爆机械厂的破产试验中，失业职工虽然以两年为限在此期间如果没有重新就职都可以接受救济金，起初六个月的额数是标准工资的75％，但是六个月以后的一年半时间里向失业者继续支付的是每月只有30元人民币的生活补贴；另外，厂长等管理人员也受到行政上的处分。但是，对此该厂的失业工人以及厂长都公开表示了强烈的不满，他们的处境和意见赢得了社会的广泛同情。为什么？因为该厂的破产原因主要是随着从“小集体”到“大集体”的所有制升级而采取了国营企业的管理模式，因此增加了来自上级主管部门的干预和不必要的开支，以后由盈转亏、每况愈下。鉴于这样的背景事实以及责任大小与自由度的不相称，缓和或者回避破产处理的要求或者行动就有一定的必然性。作为考虑这一现实困难的结果，
企业破产法（试行）只好采取变通措施，把对经营责任的追究委诸行政裁量。然而，这样的规定实际上是让行政机关在同一场比赛中兼任裁判员与运动员，其尴尬可想而知，其规避法律的倾向也可想而知。
尽管破产的威慑效果微乎其微，为了提高经济效率而导入破产制度的热情为什么还是没有减退呢？窃以为理由在另外的实践目标之中，包括第一、通过破产案件的审理来缩减并把握既存企业体制中的复杂的利害关系和问题，借助被置身于极限状态之中的企业管理者和职工的主张自我利益的动力来促进改革；第二、以企业破产处理的方式实际上进行旧体制的破产处理，通过清算程序淘汰一大批亏损的国营企业，推动民营化，改善资源的分配。1992年发生的重庆市大型国营企业破产案件，实际上就标志着破产制度转而加强在资源再分配方面的功能；第三、从法与社会的相互进化的观点来看，不是等待动能条件具备了再立法，而是先明确规范内容在据此完善功能条件，这是一种效率较高的制度创新方式。总之，在淘汰机制的压力无法改变企业行动的地方加强体制自身的反思，通过体制改革和法律修改来实现规范的约束力，这就是制度设立者的学习过程，它与企业行动层次上的学习之间可以形成一种互补关系。
通过破产处理来加强体制以及法律本身的反思的典型实例，表现为把过去企业经营管理上的问题带到立法机关公开讨论的场合中来，并且促进了劳动制度的改革、厂长（经理）的权限的明确化、社会保险或者社会保障制度的建立和健全等现象。在审议破产法的期间，人民代表、行政部门的有关负责人、经济学家和法律家纷纷到法律试行的现场进行调查研究，采取听汇报、开座谈会等方式广泛征求群众意见，其结果发现并指出了许多体制上的问题。根据当时发表的新闻报道、学术论文以及国家机关的正式文件，涉及企业活动的体制上的缺陷和破产制度上的问题大体上可以整理如下：
（1）结构性亏损导致的破产
(a)计划性政策性亏损以及与此相伴随的生产因素重新组合上的障碍
(b)价格体系不合理引起的亏损
(c)企业的生产经营权限的缺陷引起的亏损
(d)上级主管部门的任意干预引起的亏损
(e)社会主义体制下的人事以及劳动制度引起的亏损
（2）企业重建的困难
(a)利润上缴制度引起的企业发展基金的不足
(b)企业间普遍存在三角债、连环债等不良债权
(c)财政金融制度的缺陷
(d)劳动报酬制度的非合理性
(e)原材料、能源供给方面的限制
(f)上级主管部门主导的重建程序不仅没有促进企业体制的改革，相反倒使企业与行政机关的关系更加密切
（3）破产处理规范的缺陷
(a)条文过于简单
(b)主管部门在破产处理中权限过大并存在着双重角色的问题
(c)清算机构的职务规定不全面且偏重于分配
(d)关于法院在审理破产案件中的权限和程序缺乏充分的规定
(e)对债权人和债务人的利益缺乏充分的保护
(f)关于担保权的规定存在混乱
(g)没有涉外破产规定，等等。
上述问题有些已经通过后续立法、行政法规以及司法解释得到解决，有些正在通过法律修改和重新起草破产法来寻求解决。
3 最高法院的试验性法律创制
无论谈法律形成还是谈法律试行，都有必要涉及最高法院通过行使司法解释权来参与立法的事实。
根据法院组织法第33条以及全国人大常委会关于加强法律解释活动的决议（1981年6月10日通过），最高法院对于审判中具体适用法律、法规的问题拥有解释权。行使这种解释权的主要方式是制定和发布以“意见”、“规定”、“办法”、“通知”、“解答”、“批复”等不同名称出现的规范性文件。实际上，这些文件中有许多内容超出了单纯的司法解释，是在填补法律空白、对法律条文进行修改、甚至就特别问题直接宣告法律原则。许多司法解释从内容上看完全是法律的细则化规定，从形式上看也采取了与法律规定并无异样的条文式构成。因为中国的立法政策强调条文的简明扼要，加上过渡期的成文法体系很不完备，所以司法性立法的活动在相当程度上是不可避免的。换一个角度来看，作为立法方式之一的法律试行，其主体当然必须包括法院；司法性立法可以为成文法的制定和改善提供素材和实践检验的结果，也就可以理解为法律试行中的一个重要环节。
在这一方面特别值得注意的是，1993年10月26日最高法院在北京召开了进一步加强司法解释和司法建议工作的电话会议。会议提出，当前审判实践中遇到的新情况、新问题越来越多，立法工作却跟不上经济、社会发展的形势，因此，加强司法解释，对如何适应形势的要求，适用好现行法律提出明确、具体的意见，就具有特殊的重要意义。会议要求上下级法院要密切联系、互通信息，认真执行司法解释，抓好司法建议的反馈工作，向有关部门提出调整政策、完善机制方面的建议。在此之前，当时的最高法院院长任建新也指出，在深入调查研究、总结审判经验的基础上针对新情况、新问题作出的司法解释“对审判工作的顺利开展起了重要的作用，并为立法工作提供了一些可资借鉴的经验”。总之，在中国虽然当事人提起的“试验诉讼”非常罕见，但是法院自身却积极致力于形成政策和法律规范的审判，最高法院更把涉及立法的活动作为一项重要职能。
从立法竞争的涵义上来理解法律试行，最高法院的规范创制活动由于扩大了选择范围而应该受到欢迎。反过来，正如卢曼所说，法官在考虑到今后立法的修正可能性时，就容易更加大胆地尝试法律规范的创新。但是，对于采取成文法体系的国家，司法性立法究竟在什么限度内才是适当的呢？由于法律试行具有促进司法性立法的作用，这个问题就尤其需要认真考虑。卢曼虽然承认司法性立法的趋势，同时也认为法官还是应该按照立法规定的条件进行审判，在法律规范的创制方面持节欲的态度。他还发出警告“法官宣布具有普遍约束力的法律命题总是危险的，因为会导致不可撤回的或者非常难以撤回的断定。特别是在激烈变化之中的现代社会，这种危险尤其深刻”。无论如何，倾听一下这样的警告是值得的。
4 舆论中存在的规范与认知的紧张
一般而言，试行是以错误和失败为前提的，议论是以差异和反驳为前提的。否则，试行和议论都会失去意义。因此法规在试行过程中不得不允许对法规的反对。这里实际上存在着十分深刻的紧张关系。即：试行法规如果不发生效力就难以检验和判断其效果，而一旦生效，它就要具备对抗事实的应然性，包摄一种不容许反对的义务性契机。但是，反对（口头上的异议、行为上的违背等）正是法律试行之所以为试行的基本构成要件，是促进制度设立者的学习和反思的重要动力。
应该看到法律毕竟是仅仅限制超出社会容许的最低限度的行为的，因而对于个人的目的及其实现手段而言，不被排除的东西总是多于被排除的东西，至少保留充分的批判性言论的余地是可能的也是必要的。针对法规进行批判的言论自由可以增大语言交流的机会，提高制度反思化的程度。法律试行可以提供议论和批判所必须的组织形态，例如座谈会、研讨会、全民讨论、调查和汇报的制度等等。但是，同时也必须注意，这些组织形态也可以成为保证法律的效力的宣传工具。对信息的控制、对议论参加者的选择、对议论程序的变更，都会在不同程度上影响到语言交流的质量和结果。
对语言交流进行操纵的问题，在1985-86年导入破产制度的试行过程中做的关于市民意识的几项舆论调查里表现得非常明显。例如，把国务院企业破产法起草小组在重庆和上海两地进行了关于个人对破产的态度的问卷调查（简称调查I，标本数为924，1986年实施）的结果与中央党校的几个研究生在哈尔滨、合肥、长沙、桂林等四个城市自主进行的关于破产法的知识、态度与主张的问卷调查（简称调查II，标本数为500，1986年实施）的结果作一比较，可以发现以下一些有趣的现象。
