2 试行法与暂行法
在法律试行的范畴中既包括试行法也包括暂行法，两者的界限虽然暧昧，但也还是有所区别。在此，我根据关于法律试行的规定、实践的经验以及学者的意见等片断的资料来对其概念内容进行一番梳理。
从立法学的观点来看，法律试行可以被理解为一种委任立法。例如作为改革开放政策的“实验田”的经济特区，按照第五届全国人民代表大会常务委员会在1981年11月26日通过的决议，获得了制定与其他地区乃至全国的制度、政策不同的单行法规的权限。同一届全国人大第四次全体会议在81年12月13日通过决议，授权全国人大常务委员会公布试行
民事诉讼法并根据试行经验修订之。尤其重要的是，第六届全国人大第三次全体会议通过决议，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面制定“暂行的规定”或者条例，经过实践检验且条件成熟之后由全国人大及其常务委员会再制定法律。在以上规范性文件中，对于“试行”和“暂行”等用语没有采取明确的定义加以区别。按照曾参与立法的学者郭道晖的说明，作为委任立法的“暂行的规定”是行政法规与法律之间的过渡形式或者“媒介”，带有“准法律”的性质，而“试行法”指法案已经得到立法机关的审议和原则上的通过、许可并且在全国范围内实施，只是它被认为在成为正式的法律之前需要经过一定的实践阶段，需要根据实践的经验进行修改补充。与法律试点或法律实验不同，试行法已经具备了作为法律规范的普遍约束力。
一般地说，作为临时的过渡性措施的暂行法的本质在于时间的检验。虽然暂行法中也存在根据试错经验进行反思和修正的契机，但是其重点不在按照一定的目的进行实施效果的比较研究和严格检验方面，而在经过一段时间的实践后是否具备了解除其暂行性或者废止暂行法本身的条件、即状况变化的程度的确认这一方面。作为决定真理和正义的方法，时间的检验虽然是无力的，但又是不可无视的。的确，按照正规的程序制定的一般性法律与暂行规定或条例等特别法之间往往存在着矛盾和竞争关系，特别是当暂行法的比例很大的情况下，规范之间的紧张会增大。不过，如果立足于社会巨变的现状并且不希望法律成为具文，那么人们很难拒绝暂行法的存续。虽然暂行法不一定就助长实验主义法学那样的倾向，但会增强对于法律的社会背景，特别是经济的、政治的各种事实和条件的兴趣。在理想的状况下，立法者应该不断根据法社会学的事实观察来考虑过去设想的条件与现在的条件是否一致，这意味着要保证在制度层面上经常确认现行法律体系中需要改废的规定内容。
与暂行法不同，试行法是以合乎一定目的的试验性实践以及比较研究为前提的，强化了规范中的事实认知因素的法律形态，虽然它也带有暂定性。试行法是法律通过试错程序来汲取社会中的各种要求以及规范构成物从而丰富自己的制度化装置，其本质是在立法竞争机制中鉴别和选择最好的或者较好的规范内容的实践理性。试行法的构想如果真正被付诸施行，那么法院就不得不在一定程度上变成立法或者权利分配方案的实验室，与试行法相配套的“试验诉讼”也就会大量出现。所谓“试验诉讼”，是指国家以外的个人或者民间组织在法院中，超出解决本案具体纠纷的必要性来进行目的试验或者结果试验，从而在法律体系中形成新的原则或命题的诉讼活动，也具有法律试行的意义。反过来说，如果没有活泼的“试验诉讼”，那么试行法是否名副其实就会在一定程度上成为疑问，除非在审判庭之外另有依法抗争、辩论、决定的场所和渠道。
3 法律试行的理念型以及分类
法律试行的最初的想法显然是以对于事物的存在和运动的客观法则的确信为前提的，是要通过发现和检验因果关系来确认达到一定的实践目的的最有效、最适当的手段。也就是说，法律试行的目的不外乎在试错调节的过程中确保立法的合理性和效力。但是，法律试行的思维方式并没有到此止步，更为重要的是其中包摄了矛盾及其转化的辩证法。对于发现和检验客观法则以及因果关系而言，评价和保证结论的可信程度的可操作的程序是不可缺少的，这一要求本身就可以使人们的价值信念相对化。另外，在不断意识到试行性错误的存在的条件设定之下，人们尤其是立法者必须采取有错必纠的态度、承认规范的形态或内容的多样性和可选择性以及改善的余地、随时准备抛弃先入之见。在这种状态下，关于绝对真理和终极的价值根据的说教难以得到普遍的、永久的支持。“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”，这样的说法其实蕴藏着一种构思方法的民主化的契机，它与代议民主主义的原理有某种洽和性。因此，如果具备一定的条件，那么对规律的要求可以转化为程序要件，对因果关系的探究可以转化为功能等价的探测，对合目的性的追求可以转化为对目标的合理修正。换言之，法律试行把认知性组合到规范概念之中，把可变更性组合到目的概念之中，从而在法律体系内部或多或少形成了某种反思机制。
法律试行这一概念，实际上用在规范的制定、规范的形态以及规范的适用等三个层次，因此，与这些不同的层次相对应，具有以下一些基本的类型：
（1）制定规范的法律试行
(a)“法律试点”——在一定区域或者机构中进行的法律试行。具体可以分为三种不同的方式，即
(i)立法者事先进行的检验法律制度、法律措施的效果的实验；
(ii)立法者以一定的功能假设为前提，通过社会的自组织机制来摸索适当的行为规范和具体制度的实践；
(iii)立法者与群众在相互作用中把不同的意志、不同的规范以及习俗和创新因素进行组合从而对制度进行重塑的实务。从广义上说，“特区法”以及作为全国性立法的试验项目的地方法规也属于法律试点的范畴。
(b)“经验总结”——这是一种时间检验，即把一定历史时期内的社会问题以及法律对策的实践经验进行总结、汇报以及交流，从中抽出法律的一般性命题。制度化的经验总结和报告制度具有事后实验的性质。
(c)“征集意见”——把法案发布给一定范围内的个人、团体以及部门，或者向整个社会公布，听取不同的意见加以改进。在缺乏利益集团的压力活动和议会辩论的中国，这种征集意见的程序在促进批判性讨论和规范竞争以及共识形成等方面具有十分重要的意义。
（2）作为规范形态的法律试行
指前面已经分析过的暂行法和试行法。其基本构成因素是：
(a)对某些法律、法规设有一定的或者不特定的观察期间，
(b)在此期间通过密切的信息反馈和意见沟通来加强法律对事实的认知性，
(c)使有关的规范形成一种很容易随时随地进行修正的弹性结构。暂行法、试行法与正式的一般性法律的主要区别不在弱化实质性约束力，而在于减轻那些使法律修改变得很困难的条件和程序的形式可变性。但是不得不指出，通过减轻法律改废的要件而加强暂行法、试行法的可变性的做法是要支付社会成本的，其代价就是实际上存在的包括"执行难"等问题在内的法律效力的下降。
（3）规范适用中的法律试行
法律试行采取在一定条件下使规范的制定与实施这两个不同的步骤的顺序反转过来的战略，一方面使关于立法的妥当性的举证责任分散化，另一方面促进法院中的创造规范的活动。如果司法机关之间以及它们与立法机关之间存在着有效的信息反馈系统，而审判在政策和规范的形成过程中起着较积极的作用，那么规范的适用也可以在某种程度上被理解为一系列的实验性作业。
总之，目前中国的法律试行，在社会利益的分化和各阶级合作式的法团主义的权力运作的前提下，以规范和制度的潜在的多样性为理论根据，在一定的时间和空间的范围之内发挥着加强论证性对话的作用。我曾经指出过中国传统的关系结构以及审判过程中存在着权力的试行以及选择空间，在一定意义上可以把中国法形容为选择的枝杈在不断分歧、伸展的"决定之树"，可以说把这种决定之树以可视的制度形态呈现出来的正是法律试行。在这里，暂时的契约关系反复取代恒久的法律制度的传统做法与现代主义的选择原理奇妙地结合在一起，形成了一种不需要外在性终极根据的、规范效力的等级也不完全是金字塔型的国家秩序。低阶规范与高阶规范之间存在着不少差异，体系内部的紊乱实际上主要通过时间维度上的新法优于旧法的原则等来协调。
