法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制-法搜-中国法律信息搜索网

　　把程序作为法律反思性的基础的卢曼的见解至少有以下长处：第一、不必再做设定来让人相信法律内容完全正确，因此可以把反思理性从意识形态的束缚中解放出来。第二、通过程序技术对社会系统内部的错综复杂的关系进行压缩，以加强法律与社会的非连动性的方式扩大法律变革的余地。第三、事实认知和违背处理的程序上的区别可以减轻对决策进行调节的反馈系统的制度成本和监控责任。第四、程序在结合确定性与概率性的意义上具有博弈性质，因而具有把人们卷入法律变革中去的魅力。然而，同时也要看到：卢曼对于法律体系的反思性的理解仅仅限于机制的自我适用这一层意思，而没有充分注意到各个人的价值或行为等要素。另外，不追究内容的正当性的为程序而程序的制度设计固然可以增强法律的可变更性，但是变更却受到自我参照、自我准据的限制，个人对于法律内容的正当性的异议以及价值之争不能得到认可，其结果，法律的反思化势必受到系统的封闭性的压抑，根本的变革很难以实现。为了弥补卢曼理论的不足，G．图依布纳（Gunther Teubner）把卢曼关于“法律的自我限制”的见解与哈贝马斯关于“对话性论证”的见解结合起来，特别强调各种各样的组织内部的反思能力、不同层面的同期处理以及通过差异化的语言交流实现的结构性连动。
　　2　在多种可能性和相互作用中选择
　　如果站在纯粹的卢曼理论的立场来考虑法律的反思性，就应该强调社会结构和功能的分化以及规范性与认知性的二分法，因而不得不在一定程度上对法律试行持否定的态度。法律试行的外观特征恰恰不是卢曼所设想的程序分化，而是程序统合（至少是规范的制定与施行的交错、混合）。在中国，立法者希望迅速变革法律关系，但如果按照严格的二分法式的程序来从事变革就不得不忍耐较长时间的学习过程，因为分化了的程序会延缓对个别的决定进行制度性反应的速率。相比较而言，在法律试行的状况下，已经分化的部分按照一定条件可以重新获得统合的机会，可以消除由于子系统的肥大化而引起的沟通上的障碍。换言之，法律试行可以通过缩短反馈回路来节约学习的时间。在这一意义上，反思与分化的关系不应该从单一涵义上来理解。实际上，不仅功能分化可以促进反思，而且节约学习时间的统合也在不同的层次上可以促进反思。况且，卢曼本人也承认分化又反过来是以反思为前提的。他说“如果没有反思性，法律就不能如此大幅度地从镶嵌在其他的各种社会制度里面的状态中解脱出来”，正是“反思机制维持、强化和认证着分化”。这么说并不是要为法律试行的缺陷进行辩解，只不过想指出分化与反思的关系具有辩证性。尽管如此，还是应该认识到程序的分化和合理化的重要性，改善法律试行制度的关键也就在这里。
　　法律试行在中国的出现和发展是与社会的关系主义的结构相联系的。要在复杂的关系网络中实现个别的和整体的均衡，必须有一个试错调整的过程。关系的构成既然在试错调整过程中可以通过各种各样的选择可能性、程序性处理以及意志与规范的组合方式进行操作，那么人们当然会从各自的立场上对关系结构进行重新编排、重新构筑。这种现象在社会生活中表现为权力试行的博弈，在法律系统中就表现为法律试行的制度。在如此设定的环境之中，无论是认知还是规范都很难由等级阶梯式的体系来组织，于是往往在不同程度上呈现出某种根茎结构，并表现出类似全息图象那样的性质。在这里，各种要求、事实、意志由不同的机构和不同的方式分别但却同时做平行的试行性的处理，在处理过程中形成的各种规范性型式各自为政但却互相磨合，并逐步以某种适当的关系结合起来。各种规范性型式的结合关系作为一种与社会现实相对应的立体物记录下来就是试行法律。在法律试行和试行法律中，最突出的因素是各种各样的差异性、可能性、关系性之间的移动和交涉以及在相互作用中的选择。
　　法律的反思化不仅是一个定性方面的“有无”的问题，还是一个涉及定量方面的“多少”的问题。而在考虑提高反思性的程度时，不仅要在系统的结构上实现机制的自我适用，还必须把个人行为这一媒介变数加进来。法律试行在促进法律反思化上最有特色的做法是：使对于个人行为的各种制约条件以及正当性要求暂时搁置，使角色定义体系中各种位置发生转换，以便人们从相反的角度来观察和思维，允许多种可能性的并存，允许对于法律的选择性执行，从而在要么绝对服从法律规定、要么进行革命性的抵抗这样的两分法之间开拓出第三的中间领域来。法律试行使学习过程以及人们的行为在特定的场合中更加非定形化，以此加强个人层面的感受性、独创性，避免在法律认知能力中产生部分性盲点。
　　在个人行为层面上的相互作用、不同机构中进行的平行的试错过程、以及在多样性中对法律进行选择性执行……这样一系列的做法当然会在法律体系中引起矛盾。虽然中国法在传统上具有矛盾之制度化的特点，“礼法双行”、“德主刑辅”、“情理法”等表述都体现了一种在对立中实现统一、在差异中寻求协和的精神，但是现代化的社会势必对法律的体系性、一贯性提出更高的、更强烈的要求。因此，如何解决上述条件下产生的矛盾就成为无从回避的课题。法律试行解决这类矛盾的既存的手段主要有两种：一种通过时间进行调整，例如暂行·试行期间的设定、新法优于旧法的原则等等，另一种是利用权威机构的决断力进行强制性整合，例如进行阶段性整顿、终止各种试行措施、建立统一的制度等等。显然，仅仅采取这些措施是不充分的。而且，前者事实上会导致试行流于形式、试而不行、一项暂行法规甚至可能存续几十年等结果，后者则很容易压抑反思的契机，使法律试行前功尽弃。为此，还需要通过围绕法律试行的程序改革以及法律试行之外的制度建设来进一步改善公共选择的方式、方法。
　　3　论证中的实践理性与归责处理
　　法律试行的反思机制主要通过法律规范与个人意志的相互作用中的实践理性的表露来形成和强化的。在以法与社会的不完全预测、不完全信息为前提的法律试行中，立法者的严格的理由论证相对后退，法律收信人以及法律试行参加者的议论、承认以及满足等因素的重要度相对上升，因此，实践理性的表露与其说是指“论证的合理性”，毋宁说是指在异质的话语和叙事以及设计方案之间的复杂的、战略性的竞争过程中实现的“博弈的合理性”。在这种情况下，甚至会经常看到转嫁论证责任的博弈。为什么会这样？因为在以不完全预测、不完全信息为前提的场合，既不可能承认立法者的全能性和法律体系的完美无缺，也不可能承认法律中存在唯一正确的解决方法，从而决策的妥当性不仅有赖于理由论证，而且更取决于民众的理解和承认。在众口难调的时候“如果您不能证明我错了，那就等于我在论争中获得了胜利”的逻辑就成为决定的基础，因此能否成功地把论证责任转嫁给对方往往具有非常重要的意义。
　　如此一来，在法律试行的场合，法案妥当性的证明责任就可能从由立法者负担的状态转变到由法律收信者、特别是积极提出异议的人们来负担的状态，或者法律的正当性的保证责任成了由社会各个方面来分担。这样的责任转嫁，对于立法权行使的主体而言具有减轻制度建设的成本和举证责任的负担、回避说服力不足的风险等益处，对于立法权行使的对象而言具有在一定程度上参与立法和表示异议的益处。通过法律试行这一装置把举证责任转嫁给异议者和违背者的结果，无论法律的某一部分是被证否还是不被证否，法律秩序的正统性都可以得到维持甚至强化。换言之，“你既然参与了讨论，你就得执行”；“经过检验法律是正确的，所以你必须遵守”；“经过检验法律虽然有错误，有则改之，这样改正了的法律你还能不遵守吗”？总之，不管实际情形如何，在形式上或理论上通过了向全社会开放的批判性检验的法案或者根据实践效果进行了修正的法律，其妥当性是比较容易得到承认的。我认为，这正是法律试行制度的奥妙所在。
　　在这里应该充分注意的是，一般群众既缺乏充分的专业知识，也缺乏全面而准确的信息，因此在许多场合下往往不能对于立法的妥当性进行正确的判断和证明。另外，法律试行的非正式性虽然有助于解消制度森严的威压感、形成一种民众可以自由参与的议论空间，但是不可否认，由于舆论操作、可变性权力关系等因素的介入，权力边界往往取决于权力意志和权力能量，其结果，权威主义的控制也说不定会反而变得无孔不入。在这样的情形下，被寄予期待的法律反思机制实际上却无法运作，法律试行倒可能变质成为一种为权力的恣意行使进行掩蔽和辩护的正当化装置。一旦立法者总是以试行和群众路线为借口来逃避责任、法律的制定或编纂作业就将陷入人人有责而又无人真正负责的状态之中，这时不仅会出现立法技术平庸化的问题，也很难避免久而久之出现某种不负责任式的制度僵化。在这一意义上也可以说，法律试行中潜藏着一种疑似民主主义的立法陷阱。