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表1 市民对于导入破产制度的态度（％）
态度分类 赞成 反对 不明 合计
选择项目
有必要导入企业破产制度 调查I 68 4 28 100
调查II 91 9 0 100
应该尽快公布破产法 调查I 84 9 7 100
调查II 67 16 17 100
第一、对导入破产制度的态度存在着矛盾和虚饰成分（参阅表1）。从调查I的统计数据可知，认为应该尽早公布破产法的人数的比率是84％，比认为有必要导入企业破产制度的人数的比率68％多16个百分点。这样不符合逻辑性的自相矛盾的答案表明了人们对破产立法的价值无从判断的实际情况。再与没有逻辑上的矛盾的调查II的各项结果进行比较，调查I的数据的真实性在一定程度上不能不令人怀疑。从严格的科学研究的立场出发，也许有必要进一步考虑在调查I中的，调查对象究竟在多大程度上说了真心话，问卷设计中是否设置了诱导性选择项目，在统计过程中有没有数据的操作等等问题。回过头来深入分析调查II的调查资料，虽然各个数据在整体上互相吻合，但是关于破产立法必要性的各种态度中“不明”这一范畴的数值为零也是可疑的。我查看了有关资料及其处理，发现原因在于调查者把“很必要”和“应该考虑”这两种非常不同的选择项合并到“赞成”这一个范畴之中来计算回答人数。认为“应该考虑”导入破产制度的意见其实并没有明确地进行价值判断，至少很难直接把它等同于赞成态度。究竟有多少人持“应该考虑”的态度，从发表的统计表里已经无从判别了，可以肯定的是正因为把这两种不同的选择混为一谈，才得到了赞成者的百分比达91％的调查结果。在这里，起主导作用的不是差异化，而是为了统一步调的宣传。实际上，在破产制度的试行中实际工作者们把宣传至少放到了与事实认知、舆论调查同等重要的位置。曹思源自己也进行过类似的舆论调查，并公开承认那是“宣传之后的民意调查”，而且还主张从法律试行的规范性的角度来看，应该通过宣传逐步加强民众对破产制度的认识。宣传与调查、规范性与认知性的界限不清楚，在一定程度上既是出于推动改革的实际需要，也反映了法律试行的内在矛盾。
第二、与法律试行的规范性以及合目的性宣传相联系，对于有关破产制度的市民态度进行的调查中还明显存在着心理上的暗示。例如《民主与法制》1986年第7期27页刊登的调查II的27个问题中，有12个问题（第9号至第20号）涉及破产法可以改善劳动态度和经营效率的促进功能，显然带有暗示的色彩。在破产制度尚未导入、人们还缺乏有关知识和经验的情况下让调查对象就破产制度的具体功能进行判断，在很大范围内实际上等于要他们放弃判断、接受宣传。当然也要看到，在关于破产功能的设问中，也包含一些因为实践检验十分困难转而通过表态来预测事态的问题。
第三、考虑到法律试行的结果比较严重、特别是破产制度对社会的冲击很大，于是首先在言论层面上来模拟人们的行为可能性并进行监控。例如调查II的第9号问题和第10号问题的意图似乎是要确认在惩戒主义涵义上破产法的公布对亏损企业的职工行动以及经营效果究竟有什么样的影响，第11号问题则是要确认破产法的制裁作用对盈利企业的波及效果。另外，第18-20号问题似乎分别是为了预测企业强烈要求雇佣自主权的可能性、亏损企业的技术人员和管理人员要求调动的可能性以及企业经营者与职工的关系。1987年4月在北京进行的关于企业破产制度的意识调查中，甚至还有“如果破产法实施后，一年中有0．2％以内的企业破产，职工转入待业领取救济金，重谋职业，会引起社会动乱吗”这样的设问。它非常典型地表达了在法律试行中制度设立者的心境以及舆论调查本身的试验性、探测性。
由此可见，围绕对破产制度的态度所进行的调查，一方面反映了舆论动向，具有加强法律试行中的实验民主主义的契机的功能，另一方面也可以通过信息操作、宣传运动以及心理感染来诱导舆论，从而具有加强权威主义的契机的功能。不妨说，这种在反映意见和诱导人心这两方面取得平衡的“舆论广场”，无论其具体方式如何，都是法律试行的反馈机制的主要进出装置。的确，在变革时期的社会，为了形成共识而进行舆论操作乃至强制是难以完全避免的。如果没有足以对抗权力滥用的言论自由及其制度性保障，民众的真正意志未必能正确地反映到立法之中，法律试行也可能会失去其本来的意义，变质成为“法律肆行”。在这一点上不得不承认，可以被视为代议制的功能等价物或者功能替代物的法律试行是具有严重的缺陷的。
三、法律的反思化与试行的理性表露
作为“舆论广场”的法律试行虽然存在着种种缺陷，但在议论纷纭和实践反复的过程中的确可以促进法律的反思化。如果能通过程序方面的改进而克服其主要缺陷，那么站在形成和维持立法领域中的反思机制的立场上来看，把法律试行从理论和实践的混乱之中解救出来是非常必要的。
法律的反思化，是指法律通过实践的试错过程来加强自身的认知性或者学习能力，并通过反馈系统来实现自我修正。在讨论法律与学习、反思的关系时，最大的困难是如何处理法律的应然性和约束力的问题。卢曼尖锐地批判迄今为止的法社会学为了回避应然这一难题实际上并没有真正研究法律本身，而把树立真正意义上的关于应然的法社会学体系作为自己的任务。他在自己的一系列著作中，对法律与认知、反思的关系也进行了非常详尽深入的探讨。因此，在考虑法律试行中的法律反思机制的原理和问题时，让我们先看看卢曼是怎么说的。
1 卢曼的理论观点
卢曼理论的出发点，是社会系统对付违背的两种基本处理方式——“认知性预期”与“规范性预期”的区别。前者是指法律因为发生了违背而变更原来的预期，以适应反预期的现实的一种方法（即法律从违背行为方面进行经验性学习），后者是指法律不因发生了违背而变更原来的预期，相反却坚持预期、抵抗反预期的现实的方法（即法律对违背行为进行强制）。然而，法律中的这种认知性与规范性的对立并不是绝对的。例如当违背反复出现时，就会产生出一种促使规范性预期向认知性预期转化的压力。另外，许多规范都是由带有一定弹性的方式构成的，因此法律制度中本来就潜藏着认知和学习的能力。况且有立法的制度就有变法的可能，法的实证化其实意味着法律变更的制度化，在这一点上，立法本身就是调和认知性预期和规范性预期的最为显著的方式。卢曼说：
“法的实证化归根结底在同一法律秩序中使学习与不学习的可能性都制度化了，并且意味着对于同一规范的认知性态度与规范性态度必须同时制度化”。
这种制度化的前提是学习程序与违背处理程序的分化，即把立法与审判区分开来。
按照卢曼的观点，制定规范与学习在使从此以后的行为预期安定化这一点上是共同的，而安定化具有传统化的倾向，容易限制人们发现新的变化的机会和变革的能力。为了解决这样的制度惯性或者惰性，就要逐步形成所谓学习之学习、规范制定的规范化那样的反思机制。在西欧，法律制度的反思机制主要通过规范渊源和规范等级的思路来实现的。在那里有高阶规范和低阶规范的分化，因此在高阶规范的外延之中、在不危及高阶规范和整个法律秩序的状况下对低阶规范进行修改就成为可能。但是，上层结构却是所谓不变之法，其结果立法的反思性被巧妙地钝化了。更适合反思原理的替代方式是在三权分立的模式下形成的分散决定权限的非等级性秩序。在这里，法律规范首先作为决定的前提约束各个权限机关，然后把效力渗透到必须按照决定的概率性来进行自我调整的社会之中，可以把这种法律秩序理解为一种反射性的构造。各个权力机关相对于自己以外的其他权力机关都互相依存、互相牵制，保持一种环环相扣的均衡关系。在这样的状况下，决策的所有层面都会经常伴随着规范化反思性的自觉。换言之，以社会的结构和功能的分化为前提的决策权的分散以及决策机关的非等级性构成，在加强选择作用和交涉的意义上，可以提高法律的反思化程度。
在考虑法律的反思机制时，核心的问题是如何在变动与选择、差异化与安定化的中间取得均衡。关于如何把变异转写到既存的社会结构里、如何防止概率性决定中的恣意的制度化思路，卢曼是求诸合理的程序的。他认为，那是“一种能够通过相互作用的选择过程来解消高度的不确定性同时又把高度的不确定性带到决定里，从而使自己的结构能够承受更大的危险的程序”。因为其中编织进去了“再制度化”的契机，所以还能对极其丰富多样的进化的成果进行选择和组合。在卢曼看来，有了这样的程序的分化和重新结合，关于法律的内容安定性的设定就成为不必要的了，法律正当性的概念以学习理论为媒介得以现代化，基于决策系统合理性的“学习的法”的构想也得以实现。
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