总而言之,从组合最优化理论的观点来看,尽快建立合宪性审查制度是完全现实可行的。即使存在某些障碍,也完全可以通过首先限定制度改革的目标、采取“两步走”的渐进策略以及对现有结构进行重新排列的方式加以克服。无庸讳言,组合最优化的实践理性所容许的政治妥协有可能会或多或少削弱
宪法效力的发挥。但是,正如莎士比亚剧中的一段念白所表述的那样,“刀剑虽有残缺,还是聊胜于无”,更重要的是让宪政立即运作起来,先迈出那艰难的第一步。
(2003年7月10日完成。载《开放时代》2003年第5期)
【注释】 1 李锐“关于我国政治体制改革的建议”《炎黄春秋》2003年第1期、访谈汇编“宪政之路:从尊重
宪法开始”http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030313/)《南方周末》3月13日“癸未施政——聚焦两会”。
2 这里对“正义(justice)”和“公正(fairness)”进行了概念上的区分,前者指具有超越性的正当价值判定,后者与竞争原理相洽的主观性正当体验。此外,笔者还将使用“公道(equity)”一词来表示公正的实质性标准,用“公平(impartiality)”来表示公正的形式性标准以及中立、不偏不倚的态度。当然,这些概念也有可以通用之处。
3 例如,社评“谁为一个公民的非正常死亡负责?”《南方都市报》2003年4月25日、萧瀚“恶法必须立即废除!——评孙之刚之死”《大纪元》http://www.dajiyuan.com/gb/3/4/29/n305766.htm)2003年4月29日转载自中评网。
4 参阅报道“三名公民上书人大建议对收容办法进行违宪审查”《中国青年报》2003年5月16日(另见中新http://www.chinanews.com.cn/n/2003-05-16/26/303603.html)、“全国人大法工委答复三位公民建议书:建议正在办理中 能否进行
宪法审查尚未知”《中国青年报》2003年5月21日、BBC2003年5月23日报道“三中国法学者促人大查违宪”http://news.bbc.co.uk/hi/chinese/china_news/newsid_2933000/29333341.stm)、收容遣送制度合宪性研讨会纪要“孙志刚案的再追问”《工人日报》2003年5月24日(另见中评网“法律生存”专栏的每周话http://www.china-review.com/tbzt/sunzhigang2.asp)。
5 例如全国人大常委会办公厅新闻局牛龙云为6月初发行的《嘹望》撰写特别评论,承认中国违宪审查机制不完善,并从事后审查权的真正行使这一意义上暗示了在有关的专门委员会和法律委员会向国务院提出书面审查意见再由国务院自行修改的可能性。见牛龙云“对孙志刚事件的深度反思”中新网2003年6月5日转载自《嘹望》http://www.chinanews.com.cn/n/2003-06-05/26/310700.html)。
6 见报道“收容遣送办法废止”http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-
06/18/content_926096.htm) 新华网6月18日、报道“流乞救助办法决策历程”
http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030626/xw/tb/200306260621.asp)《南方周末》2003年6月26日
7 从
宪法实施的监督权到合宪性审查程序的法制发展是中国宪法学者们长期努力的心血结晶。有关的理论基础,参阅胡锦光“论
宪法监督制度”《中国法学》1985年第1期、陈云生《民主宪政新潮
——宪法监督的理论与实践》(北京:人民出版社,1988年)、杨泉明《
宪法保障论》(成都:四川大学出版社,1990年)、蔡定剑《国家监督制度》(北京:中国法制出版社,1991年)、王叔文“论
宪法实施的保障”《中国法学》1992年第6期、包万超“完善我国违宪审查制度的另一种思路”《法学》1998年第4期、李忠《
宪法监督论》(北京:社会科学文献出版社,1999年)。
8 见《中华人民共和国最高人民法院公报——2001年合订本》152页。
9 在此之前,虽然也可以看到援引
宪法条文的个别判决书,但似乎有在无意之间“越轨”之嫌,因为过去明示的审判规范援引范围并没有包括
宪法在内,在建国初期甚至发布过禁止以
宪法作为定罪、量刑的根据的司法解释(见《法制日报》2001年8月19日)。对于
宪法不能作为审判规范的最新近的、最体系化的论述,以梁慧星“最高法院关于侵犯受教育权案的法释]25号批复评析”为代表,见电子论坛《法律思想网》民法精义栏http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1340 ;2002年9月26日上传)。在日本,围绕
宪法序言是否具有审判规范性存在着不同的主张,但对于
宪法本文则不存在异议。当然,在公法私法二元论的框架中,
宪法能否直接适用于私人相互关系中的权利保障还是大可争执的,一般都认为只能间接适用;但是,这样的主流学说正受到有力挑战。参阅山本敬三《公序良俗论之再构成》(东京:有斐阁,2000年),特别是关于法院尊重
宪法义务、
宪法性公序以及适用公序良俗一般条款之间关系的论述(53—75页)、第二部第一章“基本权的保护与公序良俗”(193—238页),王磊“
宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个
宪法问题”《中国社会科学》2003年第2期29页以下。关于把
宪法内容具体区别为可以与不可以作为审判规范的两种类型的深入分析,见夏勇“中国
宪法改革的几个基本理论问题”《中国社会科学》2003年第2期9页以下。另外有必要顺便指出的是,王家福、刘海年(主编)《中国人权百科全书》(北京:中国大百科全书出版社,1998年)罗列了53件人权案例。虽然各当事人并未提出明确的人权诉求,所有判决书也均未援引
宪法条文,因而这些案例很容易被归类于一般诉讼,但该书编者和作者有意进行这样的专项安排,对于推动人权的司法保障以及促进人权诉讼、
宪法诉讼的社会认知具有非常重大的意义。
10 见王珊“‘中国
宪法平等权第一案’庭审实录”《中国律师网》http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=6457,2002年12月12日上传),参阅李忠夏“试评析‘
宪法平等权第一案’”(原载《
宪法理论与问题研究》第二辑)《中国宪政网》http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=536 ;2003年5月3日上传)。此外还有未被受理的“公务员优惠”侵权起诉(见《人民法院报》2001年11月12日案例研究专版)、根据男女平等原则的申诉(见何兵“招聘行为的
宪法分析” 《中国宪政网》http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=545)的等事例。