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再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈(修订稿)

  严格说来,立法法所规定的行政法规和地方性法规审查程序与违宪审查制度的原型还有很大的距离。最基本的不同表现为三点。首先需要指出的是,尽管承认公民个人享有提出审查建议的权利,使得对行政法规和地方性法规的合宪性审查有那么一点司法化的意思,但依旧属于法规制定机关自我审查的范畴,根本不容许任何一级法院在合宪性判断方面置喙,即使最高法院也只是享有审查要求权而已,是否接受要求取决于全国人大常委会的判断以及法规制定机关的态度。至于对法律本身是否违宪的审查则完全是国家立法机关的内部业务,最高法院连提出审查要求的权利也不具备;实际上,法律(包括基本法律和一般法律)是否符合宪法的问题已经被排除在立法法规定的合宪性审查的范围之外。
  其次要注意到,全国人大专门委员会审查的结果如果认为对象法规有与宪法抵触的内容,并不径直做出法规违宪的判断,而仅向该法规的制定机关提出书面意见敦促其自行修改;如果得到修改,则法规违宪的问题就得以化解。换言之,对法规是否违宪、如何归责等问题作出明确判断的可能性被最大限度地回避了。因此,别说分权制衡,即使所谓最高权力机关的合宪性监督机制也很容易被公然消融到官场上盛行的那种互通声气、彼此关照的乡愿之中。
  更重要的是第三点,只有在制定机关拒不修改的情况下才可能出现人大常委会正式出面审查并做出法规是否违宪的判断或决定的情形,可以说,真正意义上的“违宪审查”在中国是从这里才开始的。但在现有的权力结构没有改变的条件下,其发生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到国务院出现“犟相公”、地方诸侯敢于违抗中央这样罕见的事例,那实际上也属于极端例外的场合不同权力机关之间根据力量对比关系的变化而展开“斗法”,结果往往只是以效力等级更高的法律来取代行政法规而已,对法律体系整合性的推理论证并不具有决定性意义。这也意味着中国的合宪性审查及其判断在本质上始终遵从立法的逻辑,并不以宪法解释为基础。
  尽管如此,我们还是不能低估立法法规定合宪性审查程序的划时代性意义。特别是有了第90条第2款所提供的操作性杠杆之后,企事业单位、社会团体以及个人就有可能通过反复行使建议权的方式来逐步撬开在推行宪政和引进合宪性审查制度方面的拦路石。
  除此之外,2001年8月13日起施行的关于受教育基本权利的法源性的司法解释(法释[2001]25号)8也提供了另一条操作性杠杆,使得法院可以把宪法条文作为审判规范而援引,可以在一定范围内受理人权诉讼 9,进而在审理具体案件(特别是行政诉讼)的过程中对法律法规的适用行为以及权力者的活动进行合宪性审查。实际上,在“宪法司法化”的呼声影响下,已经出现了一些真正意义上的人权诉讼,甚至有向宪法诉讼发展的趋势。例如,被称为“中国平等权诉讼第一案”的蒋韬诉中国人民银行成都分行招聘限制身高行政诉讼已经得到受理,并在2002年4月25日开庭审理 10;对于处理历史遗留的私有房屋产权的政府抽象行为的异议活动,是随时有可能转化成宪法诉讼的 11。
  从中国已经存在的涉及合宪性监督的法律现象、诉讼活动以及舆论要求中可以发现,在宪法保障机制方面,除抵抗权、紧急事态法制以及宪法修改及其特别程序之外,在公民个人行为层面有两种启动合宪性审查程序的基本模式也正隐约成形。一种是公序式合宪性审查的请愿或呼吁,例如前面提到的三博士上书,此外还包括五位学者向全国人大常委会提出启动调查程序的建议 12,主要是根据现行制度向立法机构诉求,以保障宪法秩序的实效性和法制的统一性为目的。另一种是私权式(private rights model)13 合宪性审查的提诉,例如平等权诉讼、围绕受教育权的一系列案件 14,主要是以保障人权、公民的基本权利以及私人之间权利相互调整方面的具体的公道和公平为目的;迄今为止,从基层法院到最高法院的四级司法机构,均出现了处理这类“准宪法诉讼”的先例。此外还有按照民事审判程序进行的集团诉讼,也蕴藏着按照人权命题改变或创造法律规范以及政策的潜能 15。这意味着中国已经拥有在不同权力机关、不同级别启动合宪性审查程序的完整的尝试性经验,公民中间已经出现了维护人权和基本权利的自觉意识和强烈要求,建立司法性宪政委员会或宪法法院的条件不仅已经具备、而且是完全成熟了(甚至可以说开始出现烂熟的迹象)。
  那么究竟是什么因素在妨碍因势利导的制度化作业呢?除了统治理性和决心方面的问题外,还有些客观的困难也应该纳入视野之中进行考察。首先需要指出一个深刻的两难境况,即现代合宪性审查制度设计的基本理念能否实现,关键在于公民有没有提起宪法诉讼的资格;但个人如果有权自由启动相关程序就有可能出现案件数量的激增而引起宪政委员会或宪法法院爆满,甚至出现滥诉的现象。
  仅从围绕受教育权出现了大量诉讼、按照对生效判决的审判监督程序提出再审的案件一直居高不下、信访的涨潮始终在持续等信手拈来的实例就可以看出,对违宪问题的追究的确是很有可能导致制度不胜负荷的。但是,这样的困难并非无从克服。除了通过政治体制和法律系统的改革减少弊端和不满之外,也可以通过具体的制度安排(例如明确规定宪法诉讼受理的严格要件、暂时利用国家信访局作为个人申请合宪性审查的过滤装置等)来缓和事实对规范的冲击力。在某种意义上也可以说,正因为社会中存在不满情绪的高压,才需要尽快通过对违宪现象进行审查和纠正的程序来逐步释放其能量,特别是通过回应民意的结构调整把爆炸力转化成制度创新的推动力。
  还有一个问题是权力机关之间的相互关系如何保持协调。鉴于中国传统政治的基本原理是在权限区分并不十分清楚的前提之下严格追究过错责任,对违宪现象的审查容易出现以下窘境:(1)要不要对违宪的行为以及法规也严格追究过错责任?如果回答是否定的,那么中国权力结构的组织原理就需要彻底改变,不然在其他方面的过错责任制就难以为继——人们会质问,既然连违宪这样的根源性罪过都能纵容,凭什么制裁普通的违法行为;如果回答是肯定的,那么就要确定由谁负责,首先需要明确权限所在。(2)合宪性审查以分权制衡为基础,主要按照不同于“斗争哲学”的对抗逻辑——例如审判领域的当事人对抗主义,政治领域的竞争性主张的对抗轴——进行法治秩序的建构,但中国传统政治由于具有权限不清的特征、非常强调权力之间的协调,因而很容易流于立法法所规定的那种非正式性审查和修改,甚至经常达成内部合谋,以官官相护的权力关系网来束缚人权保障机制的运作。这也就证实了我们所期待的“三权协调”决不能建立在牺牲人权的基础上,更不应该成为阻挠建立合宪性审查制度的理由。


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