再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈（修订稿）
季卫东
【全文】
公民必须体会到
宪法是自己的权利，可以落到实处。否则，
宪法就只是徒有其表，不具有任何意义和价值。——G·F·黑格尔
一、引言
在中国宪政发展史上，2002年12月也许将被理解为一个重要的转折点。这个月初召开的纪念现行
宪法实施20周年大会，使加强合宪性监督和
宪法解释以及审查、纠正违宪现象等新思维、新表述正式取得了主流话语权。到月末，中共中央政治局首次开会以集体学习
宪法为主题，显示“维护
宪法尊严”的提法并非一时的心血来潮、应景之辞，而是新时代的施政纲领，是高层权力实施作茧自缚式法治化、合理化的肇始，是被提上政治议事日程的重大课题之一。以此为背景，法学界以及社会各方面都对尽早建立合宪性审查的制度以及宪政体系产生了特别殷切的期待 1。
到2003年4月下旬，恰巧有两个涉及宪法规范的典型实例为试行合宪性审查提供了非常适当的契机。一是有关部门隐瞒非典型肺炎（SARS）的疫情从而使民众生存权在客观上受到严重威胁和侵害的事件，包含着知情权、采访和报道的自由、行政问责制、特别权力对人权的影响等一系列
宪法性问题。二是被公安人员无理限制人身自由的青年设计师孙志刚在收容遣送设施里惨遭殴打致死的案件，包含着人格尊严、人身自由、迁徙自由、行政措施与人权保障、公正程序原则、地方政府规章的罚则制定权、特别权力对人权的影响、处理平等与合理差异之间关系的标准等一系列
宪法性问题。这两个典型实例都鬼使神差地把中国式生存权的观念与现代市民社会自由权的观念、把立宪正义（constitutional justice）的超验之维与舆论公正的共感世界结合成为一个有机的整体 2，为中国克服文化传统的障碍而发展宪政的价值基础提供了可遇不可求的关键性支点。
相比较而言，孙志刚案中涉及的各种制度（警察、身份证、城市治理、社会救助、对流窜性犯罪的刑侦）的改革虽然更复杂艰巨，操作起来更需要时日和统筹兼顾的仔细安排，但由于责任的所在、问题的根源都比较容易确定，在公开报道后又激起了极大的民愤、不得不认真对待，何况城乡分治格局早就难以为继，恢复关于移居权的
宪法条款也已经水到渠成，所以结果是这个事件自然而然地成了制度变迁的主要突破口 3。在非典型肺炎的疫情趋缓之后的5月14日，毕业于北京大学的法学博士俞江、腾彪、许志永以孙志刚案为原由，根据现行
立法法第
90条第2款的规定，采取公民上书的方式，向全国人大常委会法制工作委员会提出了审查1982年颁布的行政法规《
城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否符合
宪法的建议。
个人按照程序规定正面挑战某一法规究竟是合宪还是违宪的判断，对中国属于石破天惊的创举，立即在社会舆论界激起了强烈反响，吸引国内外大众传媒给予持续性关注 4。三位公民的上书行动不仅富于勇气，而且充分展现了制度知识和实践理性——当事者以各自的名义提出合宪性审查的建议，可以排除群众运动所难免的情绪化影响、促进围绕制度建构的良性互动，并通过个别性诉愿的方式增强
宪法保障程序的司法色彩；而把审查的对象从地方问题转换到全国行政法规，既能避免曲解事件的语境背景，又能减少中间环节从而提高
宪法判断的层次和影响力，还有机会为重新调整立法权与行政权之间的关系开辟新的空间。正因为三位公民的建议有理有节、合情合法，所以立法机构的有关方面在6月初曾一度表现出颇积极的姿态 5。但是, 不知基于什么考虑全国人大常委会以及专门委员会迟迟没有做出正式的反应。
在这种状况下, 国务院法制局自行启动了修改规定的作业, 并在6月16日举行了新的《
城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法(草案)》的专家听证会。两天后,国务院常务会议决定废除1982年《
城市流浪乞讨人员收容遣送办法》并原则通过了新的救助管理办法草案 6。这时的客观局势及其意境正像胡适先生很喜欢的一首古诗所描绘的那样：“万山不许一溪奔，拦得溪声日夜喧；到得前头山脚尽，堂堂溪水出前村”（杨万里《桂源铺》）。政府这样顺应民心公论的果断举措理所当然地赢得了社会的喝彩。
然而在法律界以及上书的三位公民中,似乎或多或少还存在着遗憾。因为这样的主动修改虽说也是一种
宪法保障举措，其中的残缺和非正式性也的确情有可原，但无论如何，它实际上却回避了对违宪问题进行审查和判断的正式程序,使借助孙志刚案提供的契机在
立法法第
90条规定的基础上进一步确立合宪性审查的制度或先例的良好愿望最终落空了。可以说，借助政治的有利形势促成
宪法委员会或
宪法法院的尽早建立还是一项未竟的关键性改革工程，有待法律人继续通力合作。
本文的目的首先是要从权力的网络性结构内部的“拓扑”（topology；相互连接组合的形态）以及现行制度的原则、逻辑的角度来分析导致功亏一簧的事态的前因后果,侧重点是在互动关系中发挥普遍化作用的机制，现实政治中斗争和妥协的具体现象以及个人行为及其深层动机所导致的偶然变卦均不收进视野之内。另外，本文还探讨在目前的条件下怎样才能真正建立起合宪性监督和
宪法保障的机制的问题,包括合宪性审查中的一些具体的规范以及操作程序的设计。
二、 合宪性审查在中国的条件和经验
为了落实
宪法第
5条第2款
关于宪法最高效力的规定以及第
62条第（2）项、第
67条第（1）项
关于宪法实施的监督的规定，2000年制定的
立法法第
90条、
91条为全国人大常委会审查和判断行政法规和地方性法规的合宪性提供了具体的程序 7。根据这两个条文，国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会均有权向全国人大常委会提出对法规条例进行合宪性、合法性审查的要求，作为常委会事务机构的法制工作委员会必须把上述要求转交有关的专门委员会进行审查。除此之外的国家机关、社会团体、企事业单位乃至公民个人均有权提出相应审查的建议，由法制工作委员会负责研究处理，如果认为必要也有可能送交有关的专门委员会审议。专门委员会在确认审议对象有与
宪法和法律相抵触之处的场合，向法规制定机关提出书面审查意见，并要求该机关在两个月内做出是否修改法规的答复；如果制定机关不予修改但却不能说服有关专门委员会，那么由委员长会议决定是否最终付诸常委会会议审议决定。
