图2 国家面临公民建议合宪性审查时的主要选择及其效果
S 启动正式程序 不启动正式程序
R
合宪化解释 (1) P不满意*/ G有可能 (4) P不满意 / G不可能
判断违宪 (2) P很满意 / G不可能 (5) P很满意 / G有可能
判断不违宪 (3) P不满意 / G不可能 (6) P不满意 / G有可能**
注：标有* 号的“不满意”指非理化的群众逆反心理，其实不妨作为一种现实可行的最佳选择。标有**号的“有可能”是指不了了之，是应该回避的状态。
图2中给出了在2003年5月14日至6月18日期间，围绕三公民就孙志刚案提起对有关行政法规进行合宪性审查的建议，国家机关所面临的两种选择可能性（S）——按照
立法法的规定启动正式的审查程序或者不启动这个程序以及三种决定结果（R），即：对有关法规进行合宪化解释、判断该法规违宪、承认该法规合宪。以上不同选择、不同结果互相搭配组合可以得到六种不同的解决方案，对每一方案民间（P）与官方（G）均有不同的研判或者态度反应。把这些选择的逻辑示意图进一步抽象化，可得图3。现在我们对在权力关系网的拓扑结构中进行博弈的各种可能性在作些具体的分析。
例如第（1）种方案是启动正式的审查程序，对法规作出合宪化解释——说明1982年的行政法规的文本内容并没有违宪，但由于有些规定的暧昧不清给适用行为违宪提供了机会，有一部分内容也存在潜在的违宪倾向，因此通过解释来堵塞制度漏洞。与此同时，按照司法程序另行追究涉案人员的法律责任。从职业法律家的观点来看，这样解决方案能以最小的制度成本来（接图下文字，编者说明）
图3 围绕合宪性审查制度化的选择偏好的逻辑构成
S S1 S2
R
R1 (0, 1) (0, 0)
R2 (1, 0) (1, 1)
R3 (0, 0) (0, 1)
（接图上文字）最顺利地推动合宪性审查的制度化，是现实可行的最佳选择，政府也未必一定反对启动正式的程序（这从《嘹望》周刊发表牛龙云文章的事实也可以略见端倪）。但是，由于孙案已经引起了极大的民愤，对于一般群众而言，希望看到彻底否定恶法（在这里，大多数人当时并没有注意到收容遣送制度与收容审查制度的区别，也没有充分注意到自愿性收容与强制性收容的区别），所以不可能接受合宪化解释。再加上复杂的政治因素的影响，最后没有采取第（1）解决方案。
第（2）种方案是提出建议的三位公民、职业法律家以及广大群众所热切期待的。但在现行体制下，全国人大常委会出于种种考虑（包括对制度成本的计算、对社会连锁反应的疑惧等在内）一时不会采取这样的解决方案。如果全国人大常委会沿着这样的思路走下去，是很可能选择第（6）方案的，即以拖待变、不了了之。但这样做的结果会引起社会不满情绪的进一步高涨，极大地损伤统治的合法性基础，甚至导致政治上大收缩的局面。至于第（3）、（4）两种方案，在当时的形势下对民间和官方双方而言都有些“不三不四”的，不可能采纳，这里也就不放在考虑之列。
为了避免第（2）方案和第（6）方案变成现实，结果是国务院不等待启动正式的审查程序而主动废止旧的行政法规，并同时制定了城市救助管理办法，这就是社会所接受的第（5）种方案。这样做的好处是及时避免了在久拖不决的状况下民愤过激化的趋势，有破有立的处理既能满足群众的感情期待，又不至于留下制度空白、权力真空使城市治安失控，在某种意义上也很接近第（1）种方案所带来的社会效果——合宪化解释被转换成废止旧法和制定新法这样两个基本属于例行公事的立法性动作。虽然在当时的权力格局以及背景条件下，可选择的余地受到太大的限制，有不得不如此办理的充分理由，但是，无庸讳言，国家权力机关与舆论界以及人民群众的合力所造成的这样的结果还是有一个根本性的缺憾，即与合宪性审查制度化的一次良机最终失之交臂。
图4 围绕合宪性审查制度化的选择与收益的比较
S 启动正式程序 不启动正式程序
R
合宪化解释 (a) P 3 , G 4 (b) P 1 , G 1
判断违宪 (c) P 4 , G 2 (d) P 2 , G 3
综上所述，在博弈和选择的逻辑上有可能出现的六种方案中，实际上存在着如下优先劣后的顺序，即：(5) > (1) > (2) > (6) > (4) > (3)。由于在当时的状态下，无论全国人大常委会是否启动正式的审查程序，就1982年行政法规做出不违宪的判断都是不明智的、不可能的，所以本来就可以预先排除第三种决定结果以及相应的第（3）方案和第（6）方案。于是在这个问题上选择和预测的可变性权力关系的结构可以改用2 * 2型一次性博弈的类型（图4）来表示。在这里，假设民间与官方的收益分为1—4的不同等级，1表示不满意或不具有操作可能性的状态下的收益，2表示制度成本与社会效果持平，3表示略有缺憾的成就，4表示满意或者合乎目的。站在人民的立场上来看，选择的优劣顺序应该是 (c)>(a)>(d)>(b)；站在政府的立场上来看，选择的优劣顺序应该是 (a) >(d) >(c) >(b)。统合两者的立场，应该优先选择(a)或者(c)，但已经非常情绪化的舆论压力导致官方和民间都忽视了(a)，而政府方面又不愿意接受(c)，结果就只能是通过妥协回避了比较起来最不令人满意的现实解决方案(b)，加上有逻辑上可能的第（3）方案和第（6）方案构成对比，使得(d)在主观上的满足度还能有所走高。
至此为止运用博弈论方法所进行的分析，可以揭示在合宪性审查制度化过程中由于背景性条件的阴错阳差所导致的一个重要盲点，这就是忽视了通过启动正式程序而进行合宪化解释这样一种现实可行的最佳选择。本来如果采取这样的解决方案是有可能建立合宪性审查的制度并实现成本最小、收益最大的双赢效果的。但是，历史不容许假设，由于全国人大常委会在决策上的犹豫，再加上对于浑沌网络结构中互动以及舆论的蝴蝶效应的戒惧，另外还有现行
宪法体系上的知识性、技术性的欠缺，最后我们看到的是，合宪性审查方面的制度变迁被迫锁进另外一条路径中，依然踯躅不前。
五、组合最优化的设计思路
尽管如此，在国务院积极回应民意的举措以及日益明显的“学习型政府”的姿态中还是可以找到亡羊补牢的希望。在过去的盲点被揭示出来之后，有理由期待正在酝酿之中的现行
宪法第四次修正案能够在制度设计方面尽量避免重蹈那样的覆辙，也有理由期待在今后推行宪政的过程中官方和民间都会减少由于非理性所造成的失误。
除了有利于防止在进行公共选择时出现盲点之外，基于博弈论的比较分析还对我们重新认识宪政秩序的本质具有重要的意义。由于设立合宪性审查制度的主要目的是通过一定的程序来发现和废除任何与
宪法相抵触的低阶法律以及法规、规则、决议、命令等等，所以这里存在着一个默示的前提，即宪政秩序必然呈现一种金子塔型的规范等级结构，其中具有最高法律效力的
宪法是顶点。一般而言，这样的理解是完全正确的。但是，尽管如此，我们也许还难免抱有些许疑虑。中国社会具有极其明显的关系网络性特征，在拓扑结构的内部存在着周而复始的相互作用和瞬间性解构现象，会在浑沌之中不断生成某种自组织化秩序，在这样的状态下很难贯彻一律化的实体规范。此其一也。
因此，中国的传统法律秩序的基本图象并不是金字塔型的。虽然国家权力结构是高度集中的、一元化的、等级性的，但规范体系的形态却相反，与家喻户晓的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，公共秩序的构成原理不是以等级性，而是是以循环性为基础的。作为正当性判断标准的“道”，不是国家法之外的超越力量，而是体现为内部循环运动中的“非常道”――“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。以上述文化和制度的特殊性为背景，宪政是否在中国行得通的问题当然会不断困扰法律人。此其二也。
