11 例如,宝格达“解决私房问题应该尊重
宪法、民法,保护人权”《北大法律信息网》文献库“保护人权机制”专栏(2002年7月3日上传)。
12 见贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波“提请全国人大常委会就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序的建议书”(2003年5月22日),收录在《北大法律信息网》沈岿(起草人)的主页文集中。
13 Henry Monaghan, “Constitutional Adjudication: The Who and When”, Yale Law Journal Vol.82 (1973) p.1365. 参阅芦部信喜《
宪法诉讼的现代发展》(东京:有斐阁,1981年)4页以下、田中英夫、竹内昭夫《在法律实施中私人的作用》(东京:东京大学出版会,1987年)。
14 例如山东省青岛市有三名考生在2001年8月22日就全国高考录取分数线的地区差异向最高法院提出了中国第一起
宪法诉讼,主张保障公民的平等受教育权,但最后被以等级管辖(应向中级法院起诉)和行政诉讼的审理范围(限于具体行政行为)为由驳回(见《新闻周刊》2001年9月1日号);河南省新野县人民法院在2002年3月20日开庭审理、6月26日作出判决的案件中也引用了
宪法教育权条款,为“
宪法司法化”的实践从高级法院扩展到基层法院开创了先例(据《法制日报》2002年8月22日报道);围绕北京市未婚先孕大学生被校方开除而剥夺受教育权的事件的法律争论(《北京青年报》2002年12月1日报道),等等。
15 Cf. Benjamin L. Liebman, “Class Action Litigation in China”, Harvard Law Review Vol.111 No.6 (1998).
16 关于中国传统的法与审判中的选择空间的概念,参阅拙著《法治秩序的建构》(北京:中国政法大学出版社,1999年)126—130页、《宪政新论》(北京:北京大学出版社,2002年)第五章“法治与选择”特别是100—103页。关于这种选择空间的二进制表现形式、博弈论分析的可能性以及“双重不确定性(double contingency)”问题,参阅拙稿 “Judicial Independence and the Values of Procedure”, Social Sciences in China Vol.23 No.2 (summer 2002) pp.100-102.
17 关于合宪化的解释技术与回避违宪判断之间的关系以及限制条件,参阅阿部照哉“法律的合宪解释及其界限”《法学论丛》第90卷第1-3合并号(1971年)99—117页、高桥和之“
宪法判断回避的准则”芦部信喜(编)《讲座?
宪法诉讼》第2卷(东京:有斐阁,1987年)3—35页。与合宪化解释形成对照的是对
宪法的“无形修改”,参阅信春鹰、张文显“论
宪法解释”、郭道晖“
宪法的演变与修改”三(四),均载
宪法比较研究课题组(编)《
宪法比较研究文集》(北京:中国民主法制出版社,1993年)。
18 无论具体的表述有什么微妙差异,这样划分两大种类是现代宪法学的通论。有关论述的典型,可以举出青柳幸一“法令违宪?适用违宪” 芦部信喜(编)《讲座?
宪法诉讼》第3卷(东京:有斐阁,1987年)3—36页、芦部信喜“违宪判断的方法”《
宪法判例百选II (第3版)》(1994年)418页。直接从适用违宪的角度讨论对行政行为的司法审查的国内文献还很罕见,但围绕刘燕文案的讨论已经涉及程序正义、学术自由等
宪法价值是否受到法规适用行为的侵犯的问题。对此沈岿在“制度变迁与法官的规则选择——立足刘燕文案的初步探索”http://www.gongfa.com/shenkuiliuyanwen.htm)一文中进行了非常到位的分析。另外,在不同层面讨论对行政具体行为的监督和控制的文献有罗豪才(主编)《中国司法审查制度》(北京:北京大学出版社,1993年)、袁明圣“对滥用职权与显失公正行为的司法审查”《法律科学》1996年第6期等。
19 对有关问题的梳理和分析,参阅拙稿“灾异与反思——重新审视法律制度的理性与人性”《法律思想网》法理探幽栏http://law-thinker.com/detail.asp?id=1681)2003年5月23日上传。
20 关于这样的自我指涉的系统,参阅N?卢曼《法的社会学观察》(土方透译,京都:密涅瓦书房,2000年)、Gunther Teubner, Law as an Autopoietic System (trans. by A. Bankowska and R. Adler, Oxford: Blackswell, 1993).
21 芦部信喜《
宪法诉讼的现代发展》(前引)295页。
22 关于双重标准理论的内涵和影响,林来梵《从宪法规范到规范
宪法——规范宪法学的一种前言》(北京:法律出版社,2001年)152—155页作了扼要的介绍和深入的分析。
23 对知情权,程洁《宪政精义:法治下的开放政府》(北京:中国政法大学出版社,2002年)第五章,特别是170页以下进行了周到而精彩的考察。
24 参阅叶子“有绝对的言论自由吗?”《红旗》1981年第7期、张西明“新闻侵犯隐私权刍议”《民主与法制》1993年第6期、张新庆“‘新闻官司’的有关法律问题”《中国律师》1993年第6期、王利明、杨立新《人格权与新闻侵权》(北京:中国方正出版社,1995年)、侯健《舆论监督与名誉权问题研究》(北京:北京大学出版社,2002年)、陈志武“媒体言论的法律困境——关于新闻侵权诉讼的实证研究”上海法律与经济研究所在线论文(2002年8月15日研讨会发表;://www.sile.org.cn/dis/chen.pdf)。
25 关于中国社会通过交涉生成秩序的结构性特征特别适合对法律现象博弈论分析的观点,见拙著《超近代的法——中国法秩序的深层结构》(京都:密涅瓦书房,1999年)特别是7页以下。在企业、政府以及社会中存在的广义性博弈现象的描述,见黄光国《中国人的权力游戏》(台北:巨流图书公司,1988年)。对法律与博弈论的关系进行方法性说明并进行个案考察的代表作,可以举出道格拉斯?G?拜尔、罗伯特?H?格特纳、兰德尔?C?皮克《法律的博弈分析》(严旭阳译,北京:法律出版社,1999年)。关于博弈论的基本原理,参阅约翰?纳什《纳什博弈论论文集》(张良桥、王晓刚译,北京:首都经济贸易大学出版社,2000年)。
26 N?卢曼《社会系统的元理论——社会学的启蒙》(土方昭译,东京:新泉社,1984年)86页。
27 关于这样的观点,我已经在另一篇拙稿“宪政的新范式”(即将发表)中详细阐述。
28 详见季卫东“合宪性审查与司法权的强化”《中国社会科学》2002年第2期15—16页,参阅笔者的论文集《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京:北京大学出版社,2002年)50—56页。
29 转引自小森田秋夫“波兰的
宪法法院——迟到一圈的领先长跑运动员?”《法律时报》第69卷3号(1997年)23—24页。