2.行使代位权能否通过仲裁方式?
在债权人与债务人或者债务人与次债务人之间有仲裁协议的情况下，债权人行使代位 权是否要通过仲裁方式，对此答案应该是否定的。在有仲裁协议的情况下，债权人行使 债权的确应以仲裁方式，(注：《
合同法》第
128条第2款。)代位权虽然是债权人代债务 人的位，但由于债权人是以自己的名义行使代位权，而且代位权事实上是债权人与次债 务人之间的法律关系，债权人与次债务人之间并没有仲裁协议，仲裁必须以当事人双方 有仲裁协议为前提，所以，代位权的行使排除了仲裁方式的可能性。
不过应当注意，这种做法会引出一个新问题，就是债权人与债务人串通，通过诉讼规 避仲裁的问题。例如债务人与次债务人有仲裁协议，债务人行使债权必须通过仲裁方式 ，但其由于认为原来约定的仲裁机构或适用的法律于己不利而故意不提起仲裁，而是串 通其他人以其债权人的身份出现，对次债务人通过诉讼行使代位权，从而既避免了仲裁 又达到了行使债权的目的。(注：例如甲中国企业与乙外国企业订立一份国际货物买卖 合同，双方约定在乙方国家的仲裁机构仲裁，并适用该国的法律。当合同履行中甲欲与 乙打官司，而又不想在乙方国家并依照该国的法律进行仲裁，此时，中国的另一企业以 甲之债权人的身份(实际是与甲串通)通过诉讼方式在中国的法院向乙行使代位权，从而 达到规避仲裁的效果。)这明显属于利用游戏规则钻法律的漏洞。长此以往，会影响仲 裁协议在社会中的严肃性和规范效力，造成诉讼与仲裁的不平衡。但似乎目前并无阻塞 此漏洞的可行办法，有待于理论上的不断探索和实践经验的不断总结。
3.代位权诉讼中的举证及债务人的配合问题
代位权诉讼由于需要越过债务人去向次债务人提起，故其中证据问题相当重要。代位 权人须向人民法院举证证明债权人对债务人及债务人对次债务人的权利均存在且都已到 履行期，还要证明两个权利的标的额均大于或等于代位权诉讼的标的额。这中间有一个 债务人从中如何配合的问题。债权人可能有足够的证据证明其对债务人的债权内容、是 否到期以及未履行的程度等等，但其可能缺少足够的证据证明债务人对次债务人债权的 上述情况，而诉讼中的证据精度要求相当高，债权人即使有主要证据(如合同、发票)的 复印件都不能保证胜诉，这给代位权的行使无形中带来了一定难度。最高人民法院《关 于适用
中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第
16条规定将债务人作为第三人追 加到诉讼中的主要意图实际上就是要其提供证据将债权人与次债务人衔接起来，但遗憾 的是这种做法如前所述与法理不合，不应被采纳。我们不能强制次债务人提供对自己不 利的证据，我们也同样无法做到强制债务人提供上述证据。尽管最高人民法院1998年6 月19日《关于
民事经济审判方式改革问题的若干规定》第
30条针对类似问题作了如下规 定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该 证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”(注：经济审判简明手册(199 9年新编版)，页904。)但这一规定只是针对某一证据并已知其内容(如掌握合同复印件 、发票复印件等)，主张该证据真实性的一方无法提供原件的情况，如果某一对次债务 人不利的证据债务人不提供而债权人行使代位权时又根本不知道则代位权依然无法实现 。因此债权人在债务人怠于行使对次债务人的权利而行使代位权的情况下，应力争债务 人的配合，否则代位权的行使仍有可能落空。
关于如何证明债务人怠于行使权利的问题，最高人民法院的司法解释则按举证责任倒 置原则明确规定了由次债务人负证明债务人没有怠于行使权利的义务，(注：最高人民 法院《关于适用
中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第
13条第2款：“次债务 人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权的情况，应当承担举证责任 。”)如无法证明，则推定为怠于行使债权。也就是说，凡是到债务履行期，债务人如 不起诉次债务人就构成怠于行使权利。这主要考虑到债务人与次债务人之间是另一法律 关系，债务人怠于行使对次债务人的债权与否，因不具有社会公示性而往往使债权人无 从知道，故其认为由次债务人负举证责任比较适宜。换言之，只要到债务履行期债权人 就可以向次债务人提起代位权诉讼，而无需考虑债务人是否处于怠于行使权利的状态。 次债务人则必须负证明债务人不存在怠于行使权利情况的举证责任，而举证债务人已就 代位权所涉及的法律关系向人民法院起诉了自己，是次债务人唯一对抗债权人的理由。 但如前所述，笔者不同意司法解释中关于判断怠于行使权利的标准，笔者同时认为债务 人以催款通知的方式催债、甚至有时债务人未作任何意思表示都不当然意味着债务人怠 于行使权利，理由不再赘述。由此推理，我们可以得出的结论恰恰相反，即证明债务人 怠于行使权利的举证责任仍然在原告(代位权人)一方。
具体讲债权人须向法院作如下举证即可证明债务人怠于行使权利：(1)债务人向债权人 明示将不行使权利；(2)债务人对次债务人权利的时效将过(距时效届满究竟多长时间从 法定)，债务人仍然不行使权利的；(3)次债务人宣告破产，债务人不及时申报债权的( 距申报截止日究竟多长时间从法定)；(4)债权人向债务人发出一般催告债务人在催告期 内未行使权利的；(5)债权人向债务人发出起诉催告债务人在催告期内未起诉次债务人 的。做到上述五种举证形式，对债权人而言并非高不可攀，而对债务人则比较公平。
4.责任竞合情况下的代位权行使
责任竞合是指致害人的某一损害行为在同时对受害人既构成了违约又构成了侵权的情 况下，应承担什么样的民事责任。对此，立法与学说并无分歧，皆允许权利人选择行使 其权利。《
合同法》第
122条对此明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人 身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求 其承担侵权责任。”由此可见，在责任竞合时，受害人(权利人)既可以选择行使合同债 权，也可以选择行使损害赔偿的债权来主张自己的权利。但值得讨论的是，对于这样可 选择行使的债权能否通过代位的方式行使。换言之，当债务人对次债务人拥有因责任竞 合而产生的两个请求权而怠于行使时，债权人能否代位任意行使其中的一项权利。
从代位权一般原理出发，既然普通债权可以代位行使，发生竞合的债权不过是债权人 行使权利多了一种选择性，权利性质未发生变化，故这不应成为禁止代位的理由。然而 ，责任竞合情况下的代位权行使有其特殊性，代位权人不仅能代位行使债务人的权利， 其还可以根据自己的需要代债务人选择究竟行使合同债权还是损害赔偿债权，即代位行 使选择权。由于选择权具有排他性，因此当债权人行使代位权时行使了选择权的，即排 斥了债务人再行使选择权。例如债权人行使了对次债务人合同债权的代位权，债务人既 不能提出异议，也不能再对次债务人提出损害赔偿请求权。不过，代位权人提起诉讼后 有撤诉的除外，因为代位权人撤诉后各方法律关系又恢复到原来的状态，所以不影响债 务人行使另一种请求权的可能性。
较难处理的是，在某些责任竞合的具体情况下，按违约行使请求权与按损害赔偿行使 请求权的赔偿结果可能不一样。代位权人选择了赔偿数额较少的请求权行使代位权，此 时是否对债务人(被代位人)仍具有排斥作用?债务人能否以另一种方式行使债权请求权 去主张其余部分的债权?例如：债务人乙对次债务人丙享有债权，并且根据责任竞合的 规定可以任选一种请求权，如果选择损害赔偿请求权则可获赔10000元，而如果选择违 约赔偿请求权则可获赔8000元。此时，乙之债权人甲行使代位权，而其选择了违约赔偿 请求权，并获得了8000元的赔偿，乙是否有权对另外2000元依损害赔偿请求权索赔?笔 者认为答案应该是否定的。责任竞合条件下的请求权相互排斥是其基本特征，并不受其 他因素的影响，既然两个相互竞合的请求权的行使是相互排斥的，所以当甲行使了第一 个请求权(代位权)时，债务人与次债务人之间的法律关系已消灭，乙对丙的所谓2000元 债权实际已不存在。毋庸否认，这对债务人的确存在不利的影响，因为如果是债务人自 己行使权利时，其会选择损害赔偿请求权以期获得10000元的赔偿。但从责任竞合的整 个法律结构框架出发，再考虑到债务人怠于行使权利的事实，由债务人承担无法主张20 00元赔偿的风险，似乎也可以接受。当然，对此还应进一步探索，寻找更为合理、可行 的解决途径。
