代位权制度研究
佟强
【全文】
一、代位权制度的本质
(一)代位权制度的形成及其根源
与民法中大多数制度不同，代位权制度是在近现代民法中才出现的，而其法律体系的 最终形成仅是在最近一百年间。该制度最早产生于法国，(注：《法国民法典》1166条 ：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人本人者，不 在此限。”)之后在大陆法系的其它国家和地区也相继出现。(注：《日本民法典》423 条：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人 本身的权利，不在此限。”
《台湾民法典》242条：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之 名义行使其权利。”)
所以如此，取决于该时代社会经济发展的基本特性。社会发展最显著的特点之一就是 社会商品经济高度发达。在这样高速高效的商品交换中，人们最担心的就是如何确保交 易的安全和流通秩序的稳定。为实现这一目的，各国通过立法特别是民法债权制度对维 护正常商品流通秩序和交易安全给予尽可能详尽的规定，如债的效力、债的履行、债不 履行的责任及债的担保等等。毋庸置疑，这些制度的确在很大程度起到了上述作用，而 且仍在发挥着各自的功能。
然而应该看到，这种维护作用实际上并非十分全面，尚有漏洞，而且此漏洞在当前不 断追求交易速度和效率的时代显得尤为明显，例如债务人自有财产不足以清偿债务，但 却怠于行使其对第三人(次债务人)的到期债权，从而致使债权人无法具备实现自己债权 的可能性。显然债务人的上述不作为间接地危害到了交易安全，破坏了正常的商品流通 秩序，应为法律所规制。但是，在这之前的整个十九世纪，西方正处于自由资本主义时 期，社会完全被笼罩在个人本位、个人权利至上、意思自治、契约自由的氛围里，人们 正沉浸在摆脱了旧有封建等级特权和人身依附的禁锢而获得个性解放、人身自由的喜悦 当中，这极大地唤起了全社会的生产积极性，从而使社会生产力全面提升。立法者正是 基于个人本位，从个人视角出发设计整个资本主义法律体系，通过立法极力肯定个人自 由、生而平等的基本价值观念，以致其被推崇到极致，强调到无以复加的地步，这在具 有代表性的法国1791年
宪法和1804年法国民法典中有突出的体现。(注：参见法国1791 年宪法人权宣言部分；《法国民法典》第8条：“所有法国人都享有民事权利。”)在以 此为背景形成的法律系统里，商品交换过程中当交易自由和交易安全两者发生矛盾时， 永远是后者让位于前者。各国民法债权制度作为直接规范商品交换关系的主要法律，几 乎无一例外地强调债的相对性(也称合同相对性)，强调债权效力只及于债务人，不能涉 及债务人以外的第三人，把债的相对性原则视为金科玉律。其根本目的就是充分保护个 人自由，尽力给每个人以最大的活动空间，维护任何个人或企业均不受他人之间约定约 束的基本理念，因此代位权这样一个债权人越过自己的债务人向与自己没有法律关系的 第三人主张权利的制度显然因为有干预第三人自由之嫌而没有足够发展的空间。
代位权制度的真正发展是在二十世纪，二十世纪以前，资本主义商品经济经过几百年 的高速发展，不仅在各主要资本主义国家内部形成了统一的商品市场，整个世界范围内 的统一商品市场也开始逐渐形成，人们通过市场而形成的相互关系愈来愈密切，相互影 响和相互依赖日益增强，社会不断向一体化方向发展；同时，在私法自治、契约自由原 则的保护伞下，个体之间的自由竞争规模不断扩大，并逐渐形成了垄断，反过来垄断企 业又利用人们对市场的过分依赖，滥用债的相对性原则为达到其垄断市场的目的并不断 破坏交易的安全。
针对资本主义生产关系的新特点，为寻求解决垄断加深所造成的社会矛盾日益尖锐的 法律途径，资本主义世界开始涌动起各种新的法学思潮，曾长期统治法律界的自然法学 派开始被一系列新的法学流派所取代，而其中较具代表性的有社会法学派和社会连带法 学派，社会法学派认为：人乃社会中的人，并非孤立的个体，法律不应仅以个人视角出 发，而应从社会角度出发来规范人们的行为，当个人利益与社会整体利益发生矛盾时， 个人利益应让位于社会利益。而社会连带法学派则进一步认为：在个人生活社会化的时 代，个人自由的空间在缩窄，人与人之间的关系形成一定程度的社会连带性，一个人的 行为会给别人带来影响，个人权利固然应当保护，但他人的权利同样应当保护，当一个 人在行使法律或合同赋予的权利的时候，如果影响了其他人权利的行使，或对社会造成 了不良影响，则其个人权利应受到限制。受上述理论的影响，西方从1900年的德国民法 典开始出现了一些新概念——诚实信用、公共秩序、善良风俗等，(注：《德国民法典 》第242条。)其后不久的瑞士民法典更将诚实信用上升为民法的基本原则，(注：《瑞 士民法典》第2条：“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。”)并为后 来的各国民法典所效仿。(注：《日本民法典》第1条(1947年第222号法律追加)；《台 湾民法典》第219条；《中国
民法通则》第
4条。)各国立法和司法开始出现了一种全新 的变化，即从注重交易自由忽视交易安全向交易自由和交易安全并重发展，甚至在某些 情况下，交易自由必须服从于交易安全。这为后来各国民法中产生一系列修正合同自由 原则，突破债的相对性原则的制度奠定了基础。
(二)代位权制度与债的相对性
代位权制度从诚实信用原则出发，突破传统的债的相对性原则，以牺牲某些个人自由 为代价，换取商品交换秩序的安全与稳定。债的相对性是指债的关系只产生于当事人双 方之间，因而权利义务的效力也只发生于债的双方之间，债以外的第三人是完全自由的 ，不受其约束，该权利义务也不会对第三人产生任何实质性影响。债的相对性肇端于罗 马法，当时的法学家们将债比喻为当事人之间的“法锁”，(注：周@①：《罗马法原论 》(下册)，商务印书馆，1994年版，页677。)只有被该锁链连接的双方才受到债的约束 ，而这之外的其他人则是自由的，不能被约束。债的相对性原则极为重要，其作用和地 位在资本主义社会初期得到了极大的发展和提升，立法者认为商品社会是一个自由的社 会，在这个社会中，每个人都有行为的自由，其只受自愿作出允诺的合同的约束，这直 至现在仍是债法中的一个基本准则。而诚实信用原则作为一项民法的基本原则则是适应 现代社会中交易各方利益多元化以及连带性日趋增强的情况，并针对现代社会商品交换 的内容日益复杂、环节增多的趋势而产生。其要求每一民事主体在民事活动中应尊重他 人利益，诚以待人，不仅履行债务时如此，行使权利和自由时同样如此；每一个民事主 体均应恪守信用，积极主动履行义务，不刻意利用他人的某些缺陷或利用法律及合同的 漏洞规避债务，逃避履行。诚实信用原则体现了法律根据社会利益的变化而对债的相对 性原则的修正。诚实信用原则的目的是以社会根本利益为统一标准，对现有法律之间、 法律及法理之间的相互冲突以及法律未作规定的领域加以统一协调，以平衡各方利益， 从而稳定商品流通秩序。
由此可见，债的相对性原则与代位权制度的关系本质上是一种原则性和灵活性的关系 ，债的相对性是基本准则，在大多数情况下其反映了社会根本利益，一般均应被遵守， 不应轻易被打破；而代位权则反映了某些特殊条件下的社会根本利益，当符合该条件时 ，法律利用代位权制度突破已有原则，协调各方关系，平衡各方利益。该特殊条件实质 上就是如何在任何情况下均能保证商品流通环节的畅通。流通是生产关系诸环节的核心 和纽带，至关重要，当发生债务人对第三人享有到期债权而怠于行使时，债权人债权实 现的可能性即受到危害，此时如仍拘泥于债的相对性原则，债权人不能向第三人主张任 何权利，则正常的商品流通被阻塞，交易安全被破坏，常此以往，整个商品经济秩序必 将受到不利影响。为保证社会流通环节的畅通和流通秩序的稳定，必要时突破债的相对 性原则，允许债权人越过债务人直接向第三人主张权利，是当代法律的一种必要选择。
应该指出，代位权制度对债的相对性原则仅仅是突破而绝非否定，其适用范围和适用 条件均受到严格限制，只在特定的法律关系中并符合特定条件时适用，对此应由法律明 确规定。随意扩大适用范围，变更适用条件，会导致不同性质法律关系的混淆，发生严 重干预他人合法利益及人身自由等不利后果。对此，我们曾有过深刻的教训，例如1995 年最高人民法院《关于贯彻
民事诉讼法若干问题的意见》第
300条即规定了债权人(申请 执行人)在执行程序中如果发现债务人(被执行人)对第三人有到期债权，即可不经审判 而强制执行该第三人的财产。(注：《
民事诉讼法若干问题的意见》第
300条：“被执行 不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知 该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不 履行的，人民法院可以强制执行。”)我们不怀疑该司法解释出自于良好的愿望，但其 随意变更适用条件，且在尚无实体法的情况下即想通过程序性司法解释解决第三人(次 债务人)的债不履行问题只能是一厢情愿。尽管最高人民法院于1998年7月18日又颁布了 《关于
人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，其中第61—69条对上述问题又作了 进一步的完善，但司法实践中此规定的执行亦弊大于利。(注：该司法解释至少存在以 下错误：(1)不经审判即可强制执行第三人的财产，剥夺了法律赋予第三人的抗辩权；( 2)第三人应向债务人(被执行人)履行债务而不应向债权人(申请执行人)履行，这可能会 剥夺其他债权人的债权；(3)司法实践中会发生即使第三人提出异议，执行法院依然强 制执行的情况，而此时，第三人并无适合的法律途径寻求司法救济。
