需要指出，由于懈怠乃是主观标准，实践中有时难于把握，故前述实践中第三种观点 主张通过客观期间届满来推定债务人有懈怠的表现，其合理内核应被吸收。不仅如此， 还应该通过某些特定客观事实的出现来判断是否有懈怠的表现，例如：债务人向债权人 明确表示其将不行使对次债务人的权利，这是故意懈怠，是最直接的怠于行使权利的表 现；又如债务人对次债务人的债权将过时效，经债权人督促仍不行使权利；再如次债权 人进行破产宣告，在债权申报期将届满时债务人仍无申报债权的意思等等。
不过，反对者提出了两条强有力的反驳理由：(1)某一客观期间难以确定，债权人也难 以就此举证，而且会增加代位权实现的风险；(2)如果债务人催债的方式可以被认定积 极行使债权，就会引起债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权，进而使代位权 形同虚设。(注：曹守晔：“代位权的解释与适用”，《法律适用》2000年第3期，页1 5。)固然，反驳理由中所顾虑的情况的确可能存在，但这并不能使其观点最终成立，因 为我们在坚持正确解释的前提下，这些顾虑是完全可以妥善解决的。
综合上述正反两方面的理由，笔者提出如下判断怠于行使权利的标准及对相关问题的 解决办法：
1、如果债务人有下列情形之一的，应认定债务人怠于行使权利，债权人即可行使代位 权：(1)向债权人明确表示其将不行使对次债务人的权利；(2)对次债务人的债权将过时 效，经债权人督促仍不行使权利；(3)次债务人进行破产宣告，在债权申报期将届满时 债务人仍无申报债权的意思。
2、虽在债务清偿期内但距诉讼时效届满还有很长时间的情况下，或者债务属于未定期 的情形下，如何认定债务人对次债务人的权利已到达懈怠的程度，笔者认为此时应经过 催告程序，即债权人有权以一般催告方式督促债务人在催告期内(例如一个月)向次债务 人行使权利，在一定之催告期限到来时，如债务人仍未向次债务人行使权利(例如发催 款函)，则债权人可认定其怠于行使权利，而取得代位权。
3、债务人多次以催债的形式向次债务人主张权利却拒不提起诉讼的(例如与次债务人 串通，造成主张权利的假象对抗债权人)，债权人如欲行使代位权，也可直接向债务人 进行起诉催告，即要求其在一定期限内(例如一个月)提起债权诉讼，如债务人未在该期 限内提起诉讼，则债权人可认定其怠于行使权利而提起代位权。
实际上，债权人可以根据自己的需要选择使用一般催告或者诉讼催告，法律不宜作硬 性规定。当然，如果债务人已经行使了其对次债务人的权利，只是由于其权利行使中的 失误致使其权利未能得到保护，则不能被视为怠于行使权利，例如债务人对第三人提起 债权诉讼，正在法院审理中，或诉讼由于债务人的证据不足而败诉，债权人都不得行使 代位权。不过，如果债务人提起的债权诉讼是因为地域管辖错误或者诉由不当不被受理 或被驳回起诉，债权人仍有机会行使代位权。
四、代位权的行使
(一)代位权能否直接行使(非诉讼方式)?
一般民事权利均可通过两种方式行使，即直接向义务人主张和以诉讼方式主张，前者 比较温和、普通，属自力救济的法律手段，适用于大多数主张权利的情况下；后者则相 对激烈，是权利行使的最迫切的表现形式，属司法救济手段，往往于前者使用无法达到 目的的情况下使用。代位权行使的方式是否也可以通过这两种方式呢?对此有完全相反 的两种法律规定，以日本等为代表的传统民法规定代位权象其它大多数民事权利一样， 可以通过直接行使和诉讼两种方式行使；(注：《日本民法典》第423条；)而我国的法 律则规定代位权只能以诉讼行为行使，不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张 。(注：《
合同法》第
73条；最高人民法院《关于适用
中华人民共和国合同法若干问题 的解释(一)》第
13条。)
如何评判这两种截然相反的规定，我们需要了解它们各自的真正原因和真实意图。关 于我国合同法为何只允许通过诉讼行为行使代位权，学者已有论及，(注：王利明、崔 建远：《
合同法新论(总则)》(修订版)，中国政法大学出版社2000年，页386。)但其实 真正的理由却是：由于我国代位权制度将次债务人的履行对象设定为债权人而不是传统 民法中的债务人，而次债务人向债权人履行后不仅代位权即消灭，债务人对次债务人的 债权也随之消灭。(注：最高人民法院《关于适用
中华人民共和国合同法若干问题的解 释(一)》第
20条。)又由于直接方式不具有公示性，如果代位权可以直接方式行使，次 债务人向债权人履行数额多少由其双方自定，债务人就有可能因不知道而无法参加，从 而很可能会影响到债务人的正当利益。诉讼方式具有社会公示性，债务人也有机会参加 诉讼，以维护自己的正当利益。
笔者认为代位权只允许以诉讼方式行使具有明显的不合理性，而允许诉讼方式的同时 ，也允许直接行使不仅于法理有据，实践中亦能充分发挥代位权制度的效能。理由如下 ：第一，代位权来自于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的权利，可以说是这 两种权利派生出的权利，这两个权利的行使既然都可以诉讼方式行使，也可以直接主张 的方式行使，当然也就没有理由对代位权的行使限定于只能以诉讼方式。第二，如前所 述，我们已论述了次债务人应向债务人履行的合理性。由此出发，次债务人不须向债权 人履行，故并不存在对债务人利益的不当影响的问题。第三，如果行使代位权只限于诉 讼方式，则由于这种方式比较激烈，同时对证据要求精度高，势必使次债务人产生较强 的对抗情绪和事实认定方面的不配合，从而使代位权制度的作用不能充分发挥。相反， 如果债权人有更多的选择余地，其就可以根据实际选择适当的时机和适当的方式行使代 位权，以最大限度发挥代位权制度的功能。第四，允许代位权人直接行使代位权，可以 减少诉讼，增加效率，降低社会成本。民事诉讼不仅费时费力，还劳民伤财，应尽量避 免使用。大多数情况下代位权均可通过直接行使的方式实现(例如法律关系明确、事实 清楚、证据确凿的代位权关系)，只有其中少数争议较大、情况复杂、用非诉方式无法 解决的代位权关系，才通过诉讼方式加以解决，这符合经济和效率的原则。相反，必将 增加原本不必要的诉讼，增加不必要的社会成本。
(二)以诉讼方式行使代位权问题
民事诉讼是权利人行使权利最后的、也是最迫切的表现方式，其经常发生在当事人双 方矛盾比较尖锐、法律关系比较复杂的情况下，代位权诉讼则往往符合这一特点。代位 权人通过诉讼方式行使的具体权利与债务人通过诉讼方式向次债务人行使的权利基本一 样，例如起诉、申请财产保全、申请先予执行、申请强制执行等等。不过，代位权诉讼 与一般权利的行使也有不同之处，现具体讨论如下：
1.代位权诉讼是否适用撤诉、庭外和解以及法庭调解?
一般债权诉讼中，债权人起诉后可根据诉讼的实际情况撤回诉讼请求，撤诉后债权人 不得以同样的事实和证据再行起诉。代位权诉讼提起后再撤诉固然对代位权人亦有此限 制，但由于债权人是越过债务人向次债务人提出的诉讼，其撤回诉讼请求则需考虑对债 务人的影响。鉴于撤诉在法律上相当于未起诉，当事人各方的权利状态并未改变，且代 位权诉讼并非债务人所为，故代位权人的诉讼行为不应对债务人权利构成影响，换言之 ，债务人此时仍然保持对次债务人的债权和诉权。
诉讼中由于原被告通过对各方利益及诉讼前途的衡量，以庭外和解的方式解决纠纷也 是常见的法律途径。代位权诉讼开始后，如代位权人与次债务人双方达成了庭外和解的 协议，则意味着原被告达成了一个协议的同时，原告撤回起诉。这有三个法律后果，其 一，撤诉行为对债务人不产生影响，即债务人仍享有行使权利的各种手段；其二，债权 人与次债务人达成的和解协议内容仍然是规定次债务人应向债务人如何履行债务的问题 ；其三，该协议中的任何让步均仅约束他们自己，对债务人并无约束力。由此可见，债 务人在其他两方庭外和解后仍有权对次债务人行使和解协议中未包含的、或被债权人让 步让掉的那部分权利。而和解对次债务人的意义在于当债权人与之达成和解协议后，债 权人等于放弃了原本可能对次债务人行使的其余部分的权利。
调解原则仍是我国民事诉讼制度中的一项重要原则，因此各种民事诉讼程序中都会有 调解程序这一环节(尽管不再是必经程序)，《
合同法》第
128条亦明确肯定了调解解决 合同争议的形式。那么在代位权诉讼中是否也适用调解程序呢?有人认为这和庭外和解 的情况没有区别，原被告的调解协议只能约束双方，对债务人没有约束力，债务人仍有 权就权利的其余部分继续行使包括诉权在内的权利。对此，笔者认为由于代位权制度的 特殊性，决定了代位权诉讼中难以适用调解程序。调解意味着让步，债权人与次债务人 之间的让步必然会影响到债务人的实际利益，债权人行使代位权是代位行使债务人的权 利，而不意味着可以代位放弃债务人的权利，更不意味着可以损害债务人的合法利益。 调解不同于和解之处就在于：和解是协议对当事人以外的其他人无约束力，而调解书则 是相当于判决书一样的法律文书，具有强制执行力和社会影响力，不仅原被告双方应遵 照执行，债务人亦会受到实际的约束。如果允许适用调解，则意味着债权人在诉讼中代 位所作的权利处分，已为人民法院的生效法律文书所确认，债务人与次债务人之间的法 律关系已消灭，根据一事不再理的原则，债务人不能再就其余部分权利提起诉讼。
