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刑法谦抑的价值蕴含

  (附图 )
  甲:刑事不法(纯正的犯罪行为)
  乙:具有刑罚后果的行政不法(不纯正的行政不法行为)
  丙:具有行政罚后果的行政不法(纯正的行政不法行为)
  由上可知,违反行政法规的行为,只要其社会危害性达到一定的严重程度,立法者就将其规定为犯罪,予以一定的刑罚处罚。由此可见,行政处罚与刑罚处罚的区分只有相对的意义,这主要表现为行政不法与刑事不法之间的互相转化,因而导致行政处罚与刑罚处罚范围的互相消长。我们认为,为防止刑罚的过分肥大,加强行政处罚法是十分必要的,应当使行政处罚在更大程度上作为一种刑法替代物来使用,从而实现刑法的补充性。
  (三)刑事政策的一体化考察
  法国著名学者卢梭指出:“刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。”〔30〕这一名言,基本上正确地界定了刑法在法律体系中的地位。显然,刑法在法律体系中居于一种十分特殊的地位,它是其他一切法律的制裁力量。但这决不意味着否定其他法律自身的制裁性,例如侵权行为法是民法的制裁法,行政处罚法定行政法的制裁力量。应该说,侵权行为法、行政处罚法刑法都属制裁法的范畴,它们共同形成法的制裁体系。法律制裁是国家强制措施,它表现为国家权力对非法行为的反应,目的在于防止违法和其他违法行为,消除这些行为所造成的后果。这种国家强制措施是要对违法者施加影响,因而反映了对非法行为、非法状况作出的特殊法律评价。前苏联学者阿列克谢耶夫认为,根据法律制裁的特点,可以把法律制裁分为恢复权利性制裁(这种制裁是要消除由于非法行为造成的损害,恢复被侵犯的权利,保证义务的履行),和处罚性制裁(这种制裁是给违法者以法律上的处罚,给他加上新的负担——权利上的限制,承担特殊的义务)。〔31〕应该说,对法律制裁的这种分类是正确的,在不同的法律制裁形式中,这两种制裁的比重是有所不同的。从法律制裁的历史考察,它存在一个分合的过程。在法律发展的初期,具有法律制裁一体化的特点,因而民事制裁、行政制裁与刑罚制裁是合为一体的,并且更多地以刑罚制裁的形式表现出来,中国古代法律这一特点表现得更为明显。随着社会进化与法律发达,诸法逐渐分立,法律制裁也开始分化,表现出轻重的一定层次性。由于违法行为是互相联系的,因而在法律制裁上也应该予以一体化考虑,而这一重任主要应由刑法担当。
  刑法进化的一个重要特征就是从单纯的惩罚到预防的发展。而且,预防观念本身也有一个重要的变化,就是从单纯依靠刑罚预防到采用多种措施进行社会预防。在这种情况下,刑事政策这个概念就应运而生。刑事政策(Kriminalpolitik)一词起源于德国。一般认为, 德国著名刑法学家费尔巴哈在其所著刑法教科书中首先使用刑事政策一语,此后经李斯特等刑法学家推广逐渐得以流行。刑事政策有广义与狭义之分。就广义而言,刑事政策指国家以预防及镇压犯罪为目的所为一切手段或方法。依广义说,刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或主要的,而凡与犯罪之防止有间接或从属的目的之方法亦可属之。用言之,广义的刑事政策并不限于直接的以防止犯罪为目的之刑罚制度,而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策,例如居住政策、教育政策、劳动政策(失业政策)及其他的保护政策等亦均包括在内。狭义之刑事政策,指国家以预防及镇压犯罪为目的,运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度,对于犯罪人及有犯罪危险人所作用之刑事上的诸对策。在狭义说,刑事政策之范围,不包括各种有关犯罪的社会政策在内,而仅限于直接的,以防止为主要目的刑事上之对策。帷所谓刑事上之对策,并不限于刑罚各制度,更包括具有与刑罚类似作用的诸制度,如各种保安处分、缓刑、假释、更生保护等制度亦包括在内。〔32〕时至今日,刑事政策的概念越来越被人们所接受。当然,过于广义的刑事政策,例如象李斯特所言“最好的社会政策亦即最好的刑事政策”,将一切社会政策均归之于刑事政策,在理论与实践上都难以把握。更为科学的理解应该是指一个国家的社会总政策中专门处理犯罪的那部分内容。按照法国学者拉塞杰的定义,刑事政策是一种社会的和法律的反犯罪战略,这种战略建立在一定理论基础之上,其宗旨是要解决在打击和预防广义的犯罪现象过程中所提出的各种问题。〔33〕这一刑事政策的概念相对于广义说与狭义说而言,较为适中。随着刑事政策概念的普遍推广,狭窄的刑法观念被突破了。换言之,出现了刑法刑事政策化的趋势。诚如意大利著名刑法学家菲利所言:“我纠正一个一直被滥用的古老比喻,犯罪一直被比喻成是应当被刑法的堤围在中间的激流,否则,文明社会社会被这种激流所淹波。我不否认刑罚是围堵犯罪的堤坝,但我断言这些堤坝是没有多大的力量和效用的。每个国家都会从其长期的令人悲痛的经历中发现,它们的刑罚之堤不能保护其免遭犯罪激流的淹没;而且,我们的统计资料表明,当犯罪的萌芽已经生成时,刑罚防止犯罪增长的力量特别弱。”〔34〕在这种情况下,刑罚的惩罚性越来越为其预防性所取代,刑罚的预防性越来越为社会预防措施所取代。因此,犯罪预防的防线大大地向前推进了,进入刑事政策视野的不仅仅是刑法意义上的犯罪,而且包括民事不法与行政不法,甚至大量社会学意义上的越轨行为。正是在这种背景下,侵权行为法与行政处罚法被纳入刑事政策的考虑范围,成为反犯罪战略的重要组成部分。由此建立的刑事政策体系可以由我国学者卢建平所设计的以下二图加以表示:〔35〕
  (附图 )
  应该指出,在以上图表中,行政刑法就是指行政处罚法,而民法则主要是指侵权行为法。
  基于刑事政策一体化的考虑,刑法与侵权行为法、行政处罚法共同构筑防范犯罪的法律堤坝。在这一堤坝中,刑法是最后一道防线。在犯罪预防中,不再是单纯地依赖刑罚,而是与侵权行为法、行政处罚法互相协调,各显其能,以达到防范犯罪之目的。在这种情况下,侵权行为法与行政处法就成为刑法的替代,在更大程度与范围内,替代刑法而发挥其特有的抗制犯罪的作用。而刑法则成为防范犯罪之最后手段,只有在侵权行为法与行政处罚法不足以抗战犯罪的情况下,才动用刑法加以抗制。正是在这个意义上,刑法表现出其谦抑性,这就是其补充性。应该指出,刑法的补充性并不是指在抗制犯罪上居于次要地位。毫无疑问,刑法自然是抗制犯罪的主要法律手段。刑法的补充性只是指相对于侵权行为法与行政处罚法而言,刑法是抗制犯罪的最后手段。而且由于刑法代价的高昂,故而不应轻易动用。


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