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刑法谦抑的价值蕴含

  随着社会关系的复杂化,法渗透到社会生活的各个方面,因而从单纯的刑法,扩展到其他法律内容。这个法律发展进程始于秦汉。我国学者指出:历来认为秦汉律仅仅是单一的刑律,这个传统观念已被新出土的秦简所打破。秦律不但包括有刑法刑事诉讼法的内容,也包括有民法、民事诉讼法的内容,而且还有比较健全的行政法、经济法的内容。〔3〕当然,违反这些法律的行为无不受到刑事处罚。 这种情况在唐律中表现得更为明显,诸如亲属、婚姻、继承、物权、债权之类的民事关系统统被纳入到刑罚体系中,即使是律以外的令、格、式等法律形式也因与律相配合而具有强制力。我国法学界一般认为,唐律是一部“以刑为主,诸法合体”的综合性的封建法典。虽然唐朝自开元时制定《唐六典》以后,行政法与刑法典分立而成为独立的法典。但由于刑法典与行政法典的某些内容互相重复与渗透,再加上民事、婚姻、诉讼仍然作为刑法典的主要内容和构成部分,所以唐六典的出现并未改变唐律“以刑为主,诸法合体”的特点。这种民刑不分的法典结构形式完全符合封建统治阶级的利益。因为在封建法典中对涉及婚姻、继承以及钱债、田土、户籍等民事法律行为和违反行政法规的行为,对当事人的过错都一律采用刑法手段去解决,正可以满足封建统治者对被压迫者实行司法镇压的需要。〔8〕与此相反的观点则认为, 过去人们总将唐律看作是一部“诸法合体”的法典,但以现代法律科学对法律门类的划分来考察它,它只是规定了各种刑法原则,并规定了对各种犯罪认定为科刑的标准。因此,唐律依照现代法律分类的标准来说,也不过仅仅是一部刑律,或称为刑法典。〔9〕应该说,以上两种观点都有一定道理。 前者是从法律调整对象来看的,它表明调整民事关系的法律内容明显增加。后者是就法律调整手段而言的,民事行为同样引起刑事责任。如果说这是一种“诸法合体”,那么它是内容上的合一,即比刑统民,民事法律尚栖身于刑事法律之中,正说明中国古代刑法发达,民法落后。显然,这种“诸法合体”与西方古代法律的“诸法合体”具有完全不同的性质。罗马的《十二表法》(公元前5世纪)是“诸法合体, 民刑不分”类型的法典。古代巴比伦的《汉谟拉比法典》(公元前18世纪)也是。我们这么说,是因为在这些法典里面,不但保存大量我们名义为民事法律关系的内容,如婚姻、继承、收养、遗嘱、所有、占有以及买卖、借贷、租赁、合伙、委任、代理等各类契约,而且相应的规定可以被视为真正的民事法律条款。换句话说,在这方面的违法行为,未被视同犯罪,不致招来社会的惩罚,它带来当事人双方权利义务关系的变化,却不生刑法上的效果。〔10〕因此,西方古代的“诸法合体”只是形式上的合体,在内容上民刑是分离的,它与中国古代的“诸法合体”不可谓为一谈。因此,在一定意义上也可以说中国古代没有诸法只有刑法。如果我们深入地考察,就会发现这是由于中国古代特殊的文化类型所决定的。中国古代维持社会秩序的行为规范主要就是礼与法两端,并且礼占法、德与刑互为表里。这就是所谓“以礼入法”,由此产生了“出乎礼则入于刑”的结果。在这种情况下,不仅法依靠刑来维持,而且礼也依赖刑去推行。因此,刑成为一切违法(包括违礼)行为的制裁手段,因而一切违法(包括违礼)行为又无不归结为犯罪。现在颇为发达的民事制裁手段,在中国古代社会并不存在。由此可见,中国古代刑的观念极为发达以至于畸形,这种现象自然不限于唐律,而是直到清律例以前中国古代法的一般特征。尤其是宋朝,其基本法律直接名之曰刑统,更表明其刑法的性质。
  西方法制史上的诸法分立是法国大革命的产物。在13世纪以前的欧洲,各国严格意义上的法观念,即法是社会关系的主要调整器的观念十分淡薄。经过罗马法复兴,法学家从罗马人那里接受下来的社会应受法律规范调整的思想逐渐被各国所接受,统治阶级逐渐认识到,虽然宗教、道德和法都是巩固其统治所需要的,但毕竟法是最基本的,应该把宗教教义、道德规范和法律区别开来,赋予法以独立的地位和作用。这种统一的法观念的形成,极大地促进了立法的发展。经过启蒙运动的洗礼,法国在大革命胜利以后,开始了一个法典编纂的高潮。法国先后编纂了《宪法》、《民法典》、《民事诉讼法典》、《刑法典》、《刑事诉讼法典》和《商法典》等法典,由此标志着大陆法系的形成。随着法典编纂,刑法成为法律体系中的一个法律部门,仅限于制裁那些严重危害社会的犯罪行为,由此确立了刑法在现代法制社会中补充法的地位。
  中国法制史上的诸法分立始于清末的法律改革。1848年以后,中国社会经济情况发生了重大变化。随着商品经济的发展,原来的诸法合体的法律结构体系已经不能适应社会的需要。例如,清末法律改革的代表人物沈家本认识到:“窃维法律之损益,随乎时运之递迁,往昔律书体裁虽专属刑事,而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间。现在兵制即改,则军律已属陆军之专责,民商及诉讼等律钦遵明谕特别编纂,则刑律之大凡自应专注于刑事之一部。推诸穷通欠变之理,实今昔之不宜相袭也。”〔11〕基于这一认识,沈家本主持修律时,基本上采用大陆法系的法律体系,将民事与刑事分开,而且将实体法和程序法分开,分别编纂了刑律、民律、刑事诉讼律及民事诉讼律等法典草案。应该指出,清末法律改革,实行民刑分立,这还仅仅是形式上的,泛刑思想在中国仍然大有市场。尽管如此,它还是一个良好的开端。随着社会的进一步发展,法在社会生活中的作用越来越重要。刑法,从中华法系中唯我独尊的地位逐渐贬低为与其他法律平起平坐的地位。这是大势之所趋,也是法制发展之必然。
  尽管中西法律的文化类型有所不同,法律发达的道路存在区别;但从历史演变过程来看,可以看到一个共同的趋势,就是刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低,表现为刑法的紧缩性。其根本原因在于社会与个人即权力与权利之间对应关系的变化。我国学者张中秋在分析中国古代法律的刑事化现象时指出:国家和社会集体对损害它的行为其态度总是明确的,会毫不含糊地予以报复和制裁,而能否实现报复和制裁,根本上则决定于国家力量的强弱。因此,一个社会的国家集权和观念愈发达,其刑事立法也必然发达。如一个社会的国家集权和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失,国家代表了个人(个人完全消融在国家之中),侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序,那么,这个社会的全部法律必然表现为刑法刑法化的法律。〔12〕在现代社会,公民个人的权利与利益得以重视与强调,因而调整公民个人之间的权利义务关系的民法就逐渐发达起来,而刑法的作用仅限于维持社会必要的生存条件,这就是刑法紧缩的深刻原因。
    二、刑法的补充性


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