刑法谦抑的价值蕴含
陈兴良
【关键词】无
【全文】
对
刑法《这里主要是指刑罚》的迷信，是各种政治迷信中最根深蒂固之一种。如果说，在智识未开的古代社会，这种观念还有一定市场的话；在当今文明社会，
刑法迷信应当在破除之列。德国著名学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”基于这种对
刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代
刑法追求的价值目标。
谦抑，是指缩减或者压缩。
刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。因此，
刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是
刑法应有的价值意蕴。
一、
刑法的紧缩性
纵观人类文明史，从人治到法治是历史发展的必然趋势，法制在现代社会生活中所起的作用越来越大。德国学者韦伯曾经把历史发展分为三种统治类型先后出现的过程：其一是卡里斯马型统治，这是一种前理性时代的社会现象，是一种最不稳固、非常态（extra-ordinary）的统治形式。其二是传统型统治，这种统治的合法性来自自称的、同时也为他人相信的历代相传的神圣规则的权力。其三是法理型统治，指现代社会的统治形式，它与卡里斯马型和传统型的人治社会不同，在现代社会中法律具有至高无上的地位，这是一种以法律为依据进行管理治理的社会。法律规范是基于有利权衡或价值合理性（或两者兼而有之）经由协议或强制来建立，它要求这种统治类型的组织成员——通常包括居住在一定领土范围上的所有人，他们的社会关系、社会行动的方式，要受这一组织的管辖——都要服从其权力。法律实体基本上是由一些抽象的规则组成的首尾一贯体系，通常是人们有意制定的。依法实施行政管理就是将这些抽象规则运用实际事例；行政管理过程旨在制约组织在法律规定的界限内理性地追求利益并遵守形式化的原则。〔1 〕韦伯所说的法理型统治的社会，就是现代法治社会。这种社会的最大特点就是法的无所不在、至高无上，形成非人格化的法律关系。但是，在这样一个法律扩张的社会里，我们却看到一种与之极不协调的现象，这就是
刑法的紧缩。如果我们更为深刻地看待这问题，那么我们就会发现一个语义学的问题：法（包括法规、法典、法律体系及其法观念）的非刑化嬗变。在这一嬗变过程中，法越来越丧失
刑法的以暴力为后盾的强制性，因而增加了它的涵括面，成为社会关系的纽带。
英国学者通过考察古代法，得出这样一个结论：法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。这一结论建立在以下事实的基础之上：“条顿法典”（Teutoric Codes）包括我们盎格鲁一撒克逊的法典在内，是流传到我们手里的唯一的古代世俗法律。关于它原来的规模我们可以形成一个明确的概念。虽然罗马和希腊法典的现存片断足以证明它们的一般性质，但残存的数量不多，还不够使我们十分确切地知道它们到底有多大的篇幅以及各个部分相互的比重。但大体而论，所有已知的古代法的收集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于
刑法和民法所占的比重。在日耳曼紧法典中，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典科处血刑的传统，似乎表明它也有同样的特点。〔2〕应该说， 这一特点在中国古代法中更为明显。如果说，西方古代法仅是法典中刑民比例上的差别，而且这种差别从《十二铜法》开始就已经改变，古罗马法号称私法文化，可见民法的份量已经远远超过
刑法。但中国古代法中，愈是往前追溯，法与刑越是接近。在中国古代法的源头，简直是法与刑合一，因而法起源于刑，这是一种典型的公德文化。
我国学者梁治平曾经对中西法律文化中法的字义加以辨析与比较：拉丁语汇中表示法的词汇是Jus和Lex。Jus的基本含义有二：一为法， 一为权利。Lex 原意是指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。一般说来，Lex具体而确定， 得用于纯粹司法领域，可以指任何一项立法。相反，Jus只具有抽象的性质。 古代文献中，至少有两个非常重要的字可训为法。一个是刑，一个是律。刑、法，法、律可以互训。如《尔雅·释诂》：“刑，法也，”“律，法也。”《说文》：“法，刑也。”《唐律疏议·名例》：“法，亦律也。”古字内涵丰富，常与其他字、词互训、转注，以至辗转生义。又由于时代变迁，字的形、音、义也会有种种不同。所以，这里所注意的主要是刑、法、律三个词的一般关系，特别是其中的内在逻辑。从时间顺序上看，我们今天称之为古代法的，在三代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。从三者之间关系来看，它们之间没有如Jus和Lex那样的分层，更不含有权利、正义的意蕴。不过，三者并非平列而无偏重。应该说，三者的核心乃是刑。〔3〕由此可见，在中西法律文化之间， 存在重大差别。就以法而言，西方的法主要是指正义与权利，而中国的法则主要是指刑。如梁治平所言，中国法的发展经历了“刑—法—律”这样一个发展过程。夏、商、周之代，均以刑著称，因而有所谓禹刑、汤刑、吕刑以及九刑、五刑、刑书等称谓。这里的“刑”字，是“刭”的假借，是指割咽喉，就是杀的意思。《吕氏春秋·乐律》注：“刑，杀也”；《韩非子·二柄》：“杀戮之谓刑”，这都是以刑为杀，即以死刑作为“刑”的一种。〔4〕在原始社会， 虽然存在血亲复仇的暴力形式，但基本上还是以世代相传的习惯调整社会关系。进入阶级社会以后，由于社会矛盾激化，需要一种以公共权力为后盾的强制性治理形式，这就是法，而法最初就是以刑的方式出现的，即所谓“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”（《左传·昭公六年》）。到春秋战国时期，以法代刑，法取代刑而出现，最著名的是李悝所著的《法经》，可见当时法已经成为一种正式的规范性文件的名称。梁治平先生在论及从“刑”到“法”的转变时指出，将《法经》篇目拿来与旧时的法律“体系”相对照，可以发现一个显著的差别。《周礼·司刑》注：“夏刑大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，割墨各千，”这便是《唐律疏议》引《尚书大传》所说：“夏刑三千条。”值得注意的是，此三千之数分系于五个刑种之下，换句话说，这是以刑种为纲领的刑罚体系。这种情形在李悝的《法经》里面有了根本的改变。《法经》的头两篇“盗”和“贼”并非刑种的名称，而是概括性的罪名，刑罚的名称则放在“具法”里面。这里，按照刑名分类，以刑种为纲领的体系，转变成了依罪名分类，以罪名为纲领的体系。〔5 〕这就是中国法制史上著名的从“以刑统罪”到“以罪统刑”，由此形成以罪名分类建立起来的
刑法体系的雏形。应该说，这一转变的意义远远不限于
刑法，其更重要的法哲学意义在于：“法”是一种衡量行为的恒常的尺度，与单纯以杀戮为内容的“刑”相比，“法”更接近于现代作为一种强制性的行为规范的法的意蕴。因为，如果说，“刑”还只有杀戮的意思，而“法”已经有行为规范的蕴含。例如《淮南子》云：“法者，天下之度量也，而人主之准绳也。”当然，在春秋时期，法还主要指量罪行之轻重，定科刑之尺度。我们看到，法正在逐渐脱离单纯的刑的意蕴，而向一般意义上的法转变。及至商鞅变法，改法为律，中国法制又为之一变。这里的“律”，是从音乐名称借喻而来。《说文》：“律，均布也，从律声。”均布是指古乐器中调解音律的工具，起着标准的作用，所谓“范天下之不一，而归于一。”《管子·七臣七主》：“律者，所以定分止争也。”《尔雅·释名》：“律，累也。累人心使不得放肆也。”因此，律要求人们的行为整齐划一，服从于既定的规范。在这意义上，正如《唐律疏义》所言：“律之与法，义虽有殊，其义一也。……皆可以诠量轻重也。”既然，法与律其义相同，改法为律意义何在呢？邱睿在《大学衍义补》中，说明如下：“律之言，於虞书，盖度量衡，受法於律，积黍以盈，无锱铢爽，凡度之长短，衡之轻重，量之多寡，莫不于此取正。律以著法，所以裁制君情，断定诸罪，亦犹六律正度量衡也。故制刑之书，以律名焉。”立睿对改法为律原因的解释并不十分清楚，以至于成为中国法制史上的一个令人费解的难题。我国学者梁治平认为，较为合理的解释是，商鞅改革法制意在将法律的主体部分以最正规的形式确定下来，而把它与另一些在效力、范围等方面不尽相同的法律形式区分开来。这种尝试虽然开始可能粗陋，但它满足了一种比较复杂的社会需求，因此为后人承袭和发展。〔6〕这一说法大体上是正确的， 但我们能否进一步推论，战国末期，随着社会生活的进一步复杂化，各种法律增加，尤其是法家倡言法制，因而法的内容更为丰富、形式更加多样。在这种情况下，法从刑中解脱出来，因而以律代法表示刑的内容，法则成为各种法律形式的总称，而且逐渐具有形而上的意义。就此而言，中国古代法一般是法令、法规的名称。而律则专指刑典而言，所谓律学即刑名之学，律学家就是刑法学家。〔7〕
