关于行政
刑法的性质，我国刑法学界存在以下观点：第一种观点认为，从行政
刑法产生发展的过程以及国际学术界对行政
刑法的理解，我们可以说，行政
刑法其实是指国家为维护社会秩序、保护国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。因此，行政
刑法属于行政法的范畴。行政
刑法是一个拼凑起来的概念，它所包含的“
刑法”二字是借来的。〔19〕第二种观点认为，行政
刑法就是关于行政犯罪及其刑事责任的法律。具体地说，就是掌握政权的统治阶级，为了维护正常的行政管理活动，规定哪些行为是行政犯罪，并追究刑事责任的法律。〔20〕以上两种观点，第一种观点是行政说，第二种观点是刑事说。其实，两中说法只是争夺“行政
刑法”这一术语的使用权而已，对于实质内容上并无区别。因为，行政法所称的“行政
刑法”是指
行政处罚法，而这些内容，刑事说也从来不认为属于
刑法，它所说的“行政
刑法”是指
刑法中关于行政违法行为构成的犯罪及其处罚。在我国行政法学界，对于行政
刑法一词涉及不多，一般使用
行政处罚法这一概念。例如我国学者汪永清认为，关于行政处罚立法的名称，“
行政处罚法”这一名称较好。理由是：它较准确地概括了行政处罚的主体、对象、范围，揭示了行政处罚的性质、特征及它与其他法律制裁的区别，更能全面地体现行政处罚的立法宗旨。〔21〕在我看来，发端于德国的所谓“行政
刑法”，实际上是指
行政处罚法，即行政
刑法一词的专用权应属于
行政处罚法，它是在行政法意义上使用的。如果在
刑法的意义上使用行政
刑法一词，确实存在一个违反国际学术界惯例的问题。但我认为，行政
刑法一词容易产生歧义，还是以废弃不用为好。按照我国行政法学界的共识，称之为
行政处罚法更为贴切。
在明辨行政
刑法性质的基础上，我们有必要进一步探求
刑法与
行政处罚法之间的关系。这一课题不仅引起行政法学界的重视，而且还引起刑法学界的重视。国际刑法学协会第14次大会的中心议题之一便是“
刑法与行政
刑法的差异所提出的法律和实践的问题”。会议对
刑法与行政
刑法之间的差异和行政
刑法适用的原则作了探讨，认为特定行为是根据
刑法惩罚还是根据行政
刑法予以制裁，应着重考虑以下几个因素，即行为所侵害之社会利益的重要性，对该社会利益威胁或损害的严重性，以及犯罪人罪过的种类与程度。
刑法与行政
刑法之差异，表现在制裁方法上，适用行政
刑法，对制裁的种类和严厉程度应作限制，剥夺和限制个人自由不应该被作为主要制裁和执行措施，制裁的量不应该超过
刑法所规定的最高量。表现在诉讼程序上，在行政刑事诉讼中，对限制被告人的权利方面应适当放宽。〔22〕我们认为，正确地界定
刑法与
行政处罚法的关系，首先应当对行政处罚与刑罚处罚从法理上予以科学区分，以便为立法与司法提供理论依据。行政处罚，在大陆法系国家又称为选举政罚（Verwaltungsstrafe），指对违反行政法上规定的义务， 根据一般统治权给予的制裁。〔23〕质言之，行政罚是作为行政不法的法律后果而存在的。因此，行政罚有广义与狭义之分。广义上的行政罚包括对构成犯罪的行政违法行为（
刑法理论上称为行政犯罪或行政犯）的行政刑罚与行政法上的处罚。狭义上的行政罚又称为秩序罚（Ordnungsst—rafe），用以作为一种“加重的行政命令”，而以罚锾为手段，对于不遵守行政法规或不遵守行政义务者的一种警告。因此，行政罚或秩序罚显然有别于刑罚处罚。〔24〕在我国，行政处罚都是在狭义上使用的，认为行政处罚是指行政机关和法律授权的组织，基于行政管辖职权，对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织所实施的行政惩戒，对实施惩戒的主体说是一种制裁性行政行为，对承受惩戒的主体来说是一种惩罚性的行政法律责任。〔25〕刑罚处罚， 在大陆法系国家又称为刑事 罚（Kriminalstrafe），指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。〔26〕作为对行政犯罪的制裁手段，行政刑罚属于广义上的行政罚。因此，从行政处罚与刑罚处罚的关系上说，在行政刑罚这一点上，基于对行政罚的广义理解，就具有行政处罚与刑罚处罚的双重属性。从狭义的行政罚来说，行政处罚与刑罚处罚的分野应该是清楚的。由于我国对行政处罚通常采狭义理解，因此从行政处罚和刑罚处罚的概念中，可以合乎逻辑地引申出两者间形式上的差别。这种差别主要表现在行政处罚与刑罚处罚的种类上。我国行政法学界，一般依据行政处罚方式所作用的领域不同，将行政处罚分为精神罚、财产罚、行为罚和人身罚。精神罚是一种影响名誉的行政法律责任承担方式。财产罚是要行政违法行为的实施人向国家行政管理部门承担一定的财产上的责任，用以惩罚其所从事的违法行为。行为罚是一种剥夺或限制行政违法行为实施人的特定的行为能力的处罚方法。人身罚是对进行了违法行为的相对人的人身自由加以限制，又称为自由罚。〔27〕我国刑法对刑罚处罚的种类（简称刑种）作了具体规定，分为主刑与附加刑两类。在
刑法理论上，一般根据刑罚所剥夺犯罪人权利的性质，将刑罚分为生命刑（死刑），自由刑（剥夺或限制人身自由）、财产刑（剥夺一定的财产）和资格刑（剥夺一定的资格）。由此可见，从行政处罚与刑罚处罚的外在表现形式上看，两者的区别是明显的。但是，我们不能满足于行政处罚与刑罚处罚之间的形式上的差别，还应当进一步从两者的制裁对象着手，探求行政处罚与刑罚处罚在性质上的区别。行政处罚是对行政不法的制裁，而刑罚处罚则是对刑事不法（即犯罪，为与行政不法相对应，特系用刑事不法这一术语）的制裁。因而，正确区分行政不法与刑事不法就成为界定行政处罚与刑罚处罚关系的关键。行政不法与刑事不法的区别问题，是
刑法理论上一个聚讼不休的论题。主要存在以下三种观点：〔28〕一是量的差异理论，认为行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责任的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一种“轻微罪行”。质言之，行政不法与刑事不法之间只有量的区别，因而称为量的差异理论。二是质的差异理论，认为行政不法与刑事不法之间具有质的区别。其中，德国刑法学家郭特希密特提出的行政
刑法观论认为，司法与行政有着根本的区别，为达到司法目的而采取的强制手段，称为司法
刑法；为达到行政目的而采取的强制手段，称为行政
刑法。违反司法
刑法的行为即为刑事不法，违反行政
刑法的行为则为行政不法。三是质量的差异理论，认为行政不法与刑事不法两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。我们认为，以上三种理论从质、量或者质与量的统一上界定了行政不法与刑事不法的区别，就论述的内容而言，质量的差异理论综合了量的差异理论与质的差异理论，因而较为全面完整。但是，不法行为无论是其质、其量还是其质量，都是由一定的政治社会内容所决定的，归根到底，是以行为的社会危害性为转移的。刑事不法，往往具有较为严重的社会危害性与伦理可责难性，而行政不法则虽然具有一定的社会危害性，但其严重性尚未达到犯罪的程度，并且具有较低或者不具有伦理的可谴责性。立法者只能选择那些对社会具有较大的社会危害性，危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚，以显示对刑事不法行为的严厉的否定评价；对于一般的行政不法行为，则予以行政处罚。应当指出，行政不法与刑事不法虽然存在社会危害性程度上的根本差别，但两者又有着不可分割的内在联系。这主要是指刑事不法中的行政犯，这种犯罪是一种禁止恶（mala prohibita），其恶性系源自法律的禁止规定，因而不同于身体恶（mala in se）的自然犯。因此，行政犯实际上是由行政不法化的刑事不法，它具有行政不法与刑事不法的双重属性。在这个意义上，我们同意台湾学者林山田关于区别刑事不法与行政不法的三分法：（图示）
