如果说,
刑法的紧缩性是通过对法的历史考察而得出的结论;那么,
刑法的补充性则是基于对法的体系分析而得出的见解。
刑法的补充性是
刑法谦抑性的题中应有之义。日本刑法学家平野龙一指出:“即使
刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用
刑法。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用
刑法。这叫
刑法的补充性或者谦抑性。”〔13〕因此,
刑法的补充性涉及
刑法和其他法律的关系。
(一)
刑法与侵权行为法
侵权行为法是有关侵权行为的定义、种类、对侵权行为制裁以及对侵权损害后果予以民事法律规范的总称。由此可见,侵权行为法是民法的组成部分。侵权行为法与
刑法存在着互相消长的关系,在现代法制社会,侵权行为法的重要性日益显露,其适用范围逐渐拓宽,体现了现代法治的价值。考察
刑法与侵权行为法的关系,我们可以看到侵权行为法在相当范围之内通过以反映交换和价值要求的损害赔偿的方法对公民权利予以保护,取代了在古代社会
刑法所承担的功能,从而使
刑法调整范围紧缩,使其成为补充法。
英国学者梅因在考察侵权和犯罪的早期史时指出:所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行之间,应该有所区别,这样区别的两类损害,就称之为犯罪(Climina )和不法行为(delicta )。在罗马法所承认的民事不法行为的开头有窃盗罪(Furtum)。我们在习惯上认为专属予犯罪的罪行被完全认为是不法行为,并且不仅是窃盗,甚至凌辱和强奸,也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了“债”或是法锁,并都可以用金钱支付以为补偿。因此,如果一种侵权行为或不法行为的标准是:被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家”,则可断言,在法律学幼年时代,公民赖以保护使不受强暴或诈欺的,不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。〔14〕根据梅因的观察,在古罗马法中,
刑法是从侵权行为法中分离出来的,在中国古代,也许恰恰相反。但不管怎么说,
刑法与侵权行为法具有血缘上的联系,这是一个不争的事实。法国学者在谈到侵权行为和犯罪行为的联系时指出:大多数国家的法律都经历了一个从侵权责任和刑事责任合一到逐渐分离的过程。根据许多国家的法律规定,某些违法行为(如因交通事故致人损害和死亡)既可以作为侵权行为,也可以作为刑事犯罪对待。在普通法国家,对于“非法侵害(assault)”“欧打(battery)”、“侮辱(libel )”等行为,行为人可能仅被提起侵权之诉,也可能被作为犯罪而提起刑事诉讼。对于严重侵犯财产权和人身权的案件,行为人除承担刑事责任以外,可能还要根据刑事附带民事诉讼程序而赔偿损失。〔15〕因此,在现代法治社会,
刑法与侵权行为法互相依存,共同保障公民权利与社会秩序。
尽管
刑法与侵权行为法具有共同的起源,但两者存在明显的区别。这种区别主要表现在功能上的不同、
刑法更具有惩罚性,而侵权行为法则更具有补偿性。
关于刑法的惩罚性,主要是指通过对犯罪行为实行正当的法律报应,从而恢复法律秩序,并防止犯罪的发生。不可否认,侵权行为法也具有一定的制裁性。因为侵权行为是分割他人财产权和人身权的行为,具有一定的社会危害性,因此应当受到法律的制裁。这种制裁是法律对漠视社会利益和他人利益、违背义务和公共行为准则的行为的谴责和惩诫,它意味着法律依据社会公认的价值准则和行为准则对某种侵权行为所作的否定性评价,也是矫正不法行为的重要措施。但对于侵权行为法来说,这种制裁性是附属的,而补偿性则是基本功能。侵权行为法的补偿性,是指在行为人实施侵权行为并致他人损害以后,行为人应向他人负赔偿责任,以补偿受害人所受的损失。一般认为,补偿包括三方面的内容,即对财产损失的赔偿、对因人身伤害和死亡所花费的费用的补偿、对精神损失的补偿。补偿作为一种手段,旨在于使被侵害的权利得以补救或恢复。在民法中,对财产损害按实际损失作出补偿,实际上是一种等量劳动交换的反映。尤其是本世纪以来,随着科学技术的发展,各种事故和灾害不断增长,为了能够对受害人提供足够的补偿,侵权行为法发生了急剧的变化。补偿性得以进一步强调。美国学者施瓦茨指出:对于侵权行为法的主要问题来说,法律的整个处理方法近来变动甚大。最重要的是,整个侵权行为法目的的变化中的概念。按传统的说法,侵权行为法的功能是,在一个人对由他造成的损害负有责任和没有责任的情况之间确定一条界限。主要目的在于调整参与诉讼的当事人彼此冲突的要求。在当代,更多地实现了比诉讼当事人的利益更多的利益。虽然当事人完全是私人诉讼人,但也可能涉及到社会利益。于是,侵权行为法调整的不只是一个衡量与被告的利益相对抗的原告利益的过程。社会利益被列入考虑的范围,而且通常受到更多的重视。对私人诉讼人的利益是互相相对地加以平衡,而且是在考虑到所有最有利于公共利益的前提下才这样做的。从这一观点出发,在本世纪已经出现了侵权行为法不断深入的合法化。〔16〕由此引起侵权行为法重大变化表现为责任保险和损失分担制度的形成。责任保险是指被保险人对他人造成损害并应负赔偿责任时,由保险人支付赔偿费的一种财产保险。责任保险制度可以使投保的侵权行为人的损失赔偿责任,转嫁给保险公司承担,而保险公司再将损失转嫁给千万户投保人。损失分担制度是指将损失加到许多人身上,由集体承担损失。责任保险和损失分担制度的形成,消蚀了侵权行为法的制裁性,而增强了其补偿性。由于
刑法与侵以行为法在功能上的这种差别,决定了
刑法主要适用于那些主观恶性较深、客观危害较大的犯罪行为;而侵权行为法则主要适用于那些侵害公民人身和财产权利,其危害性又没有达到犯罪的严重程度,不需要加以刑罚制裁的行为,通过赔偿损失以弥补受害人因侵权行为而遭受的物质上的与精神上的损失。应该说,犯罪行为与侵权行为之间并没有不可逾越的鸿沟,而只存在社会危害性程度上的区别。因此,从
刑法与侵权行为法调整的范围可以根据客观需要而互相消长。从
刑法的谦抑性出发,就可以将某些轻微的犯罪行为予以非犯罪化,改由侵权行为法调整。
中国古代法制是以
刑法为基本框架而建构起来的,
刑法占据绝对的主导地位。因此,虽然也存在侵权行为法的内容,但大多淹波在刑法规范之中。及至今日,虽然刑民分立,但重刑轻民的观念仍然存在。所以,公民权利的保护主要依赖
刑法,当某一侵权行为尚未构成犯罪,不能适用
刑法时,就会出现法律保护不力的情况。因此,对公民权利的保护是不完整的。而且,由于侵权行为得不到有效制止,受害人的损失得不到补偿,往往发生大量“民转刑”案件,即由民事纠纷转化为刑事犯罪,不利于稳定社会秩序。在这种情况下,侵权行为法越来越受到有识之士的重视。我国学者王利明提出侵权行为法与
刑法的综合调整的观点,指出:尽管
刑法调整的社会关系的范围是极为广泛的,然而,
刑法只有在侵权法的配合下,才能有效地调整社会关系。这具体表现在:(1 )侵犯公民和法人的合法权益的行为,只有在情节严重并构成犯罪的情况下,才应受到刑罚的制裁。然而现实中大量的侵权损害是不可能进入
刑法所调整的领域的,这些侵权损害关系只能由侵权法调整。如果不能依据侵权法很好地解决侵权纠纷,则不仅有可能导致许多侵以行为最终酿成犯罪,危及社会秩序的稳定,而且也使大量的侵权行为的受害人困难以寻求侵权赔偿的救济,而要求对加害人实施刑事制裁,从而有可能使本不应由
刑法调整的关系归入
刑法调整。(2 )正确的定罪量刑是建立在不与非罪的严格区别的基础上的,而此种区别在很大程度上不过是犯罪和侵权的区别。倘若缺乏侵权法律规范,则会模糊罪与非罪区分的标准。(3 )侵犯财产权和人身权的行为,常常会导致规范竞合,也就是说, 一个行为既构成犯罪又构成侵权。 在发生规范竞合时,侵权责任和刑事责任是可以同时并用的。行为人承担民事责任不应影响他承担刑事责任,反之亦然。但是,如果不能发挥侵权法的作用,就会出现“打了不赔,赔了不打”的现象,很难正确处理规范竞合的案件。〔17〕应该说,以上分析是极为精辟的。可以预言,随着民主与法制的加强,公民的权利意识的觉醒,我国侵权行为法必将不断健全。在这种情况下,侵权行为法与
刑法将会形成对公民权利的有效保障机制;侵权行为法承担权利保障的主要的和基本的使命,而
刑法只是在侵权行为法不足以保障公民权利的情况下,起到补充保护的作用,成为权利保障的最后一道法律防线。