（二）
刑法与
行政处罚法
行政处罚法是指关于行政机关及法律授权的组织科处行政处罚的统一、综合的法典。由此可见，
行政处罚法是行政法的组成部分。
关于刑法与
行政处罚法的关系，在学理上是一个十分复杂的问题，这里主要涉及一个概念——行政
刑法（Verwaltungsstarafrecht）。行政
刑法概念的起源可以追溯到18世纪的德国，当时警察权力日渐增大，其活动范围也不断扩大，“警察犯”的概念开始出现，并和“刑事犯”相对应。按照德国学者的观点，刑事犯是对法益造成侵害的犯罪，而警察犯则是对法益造成危险的行为（虞犯）。19世纪，德国法学基本上形成了“警察
刑法”（Polizeistrafgesetz）的概念。1813年，德国刑法学家封·费尔巴哈在起草巴伐利亚州刑法典时，就将行为的实质内容分为“法律破坏”和“警察违反”两部分，认为前者应分为重罪和轻罪，规定在
刑法中，后者为违警罪，宜规定在警察
刑法中。此后，德国符腾堡州于1839年、黑森州于1847 年、 巴伐利亚州于1861 年、 巴登州于1863年都制定了“警察刑法典”，（Polzeistrafgesetabuch）。因此 ，这一时期自成一体的“警察刑法典”可以说是行政
刑法的最早立法例。但德国1871年刑法典并未采取这一主张，当时的立法者坚持认为，任何想区分行政犯罪与刑事犯罪的努力都是徒劳无益的。因此，他们仿效1810年《法国刑法典》，采重罪、轻罪与违警罪的三分法、把违警罪当作一种最轻微的罪行，规定在分则第29章（第360条至370条）之中。依照该法的规定，违警罪的法律效果包括自由刑、罚金刑与拘役，均为刑事刑罚而非行政罚。因此，使那些在伦理上并没有重要性的违警行为，也划归于刑事不法的领域。对于1871年《德国刑法典》把违警行为规定在刑法典中的立法例，一直遭受到不少学者的批判与反对。早在1902年召开的第26届德国法学者会议中，刑法学家李斯特提出的鉴定报告与卡尔提出的专论中就明确地认为违警罪系纯正的秩序违反行为，并且建议违警罪应从刑法典中提取出来，而特别为其制定一个独立的法典。其后至1911年由李斯特等人提出的
刑法修改草案，即就违警罪章中之行为在质上的判断，而将涉及法益破坏与危险的行为，升格为重罪或轻罪，其余之违警罪则不再规定在
刑法中。对于刑事不法与行政不法的区别问题作过深入的研究之后，德国刑法学家郭特希密特于1902年首次提出建立行政
刑法的主张。郭特希密特的理论出发点乃在于司法与行政的并立，两者应该有其不同的目的与领域：司法的目的乃在于保护法益与人的意思领域，为达此一目的，其所采之手段是持续的宣示与法律的规定等，在这些宣示与规定之中，一定要具有强制力的
刑法，作为达成司法目的的强制手段。郭氏把它称之为“司法
刑法”（Justizstrafrecht）；相对地，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是行政作为，在此行政作为中同样需要具有强制力的法规，用以确保行政作为之畅行无阻，此即为行政
刑法， 它可当作一种“不纯正的
刑法”（ Pseudo Strafrecht）。称其为行政
刑法乃自其外形上的观察所得， 自其本质 观之，则仍为行政的一部分，系属于行政法的领域。依据郭氏的见解，认为违反司法
刑法的行为即为刑事不法，系一种“法律违反”（ Rechtswidrigkeit）；违反行政
刑法的行为则为行政不法，系一种“行政违反”（Verwaltungswidrigkeit）。 前者包含直接对于法益与法规的破坏，也即是同时含有一个实质与形式的要素（ ein materielles formelles Element）；相对地，后者并不是一种结果的侵害，而是对 于行政机关促进福利目标的疏忽，它本身并没有造成损害，只是使行政机关本所确定的行政目标不能达到预期的良好效果。因此，这种行政违反只具有形式上要素，它只是违反行政意思（即行政规章所揭示的意思），而应加处罚的行为。〔18〕行政
刑法的理论虽曾遭受多方面的批判与反对，但后来经过法学家尔富从法哲学的观点与法理的分析及政策的评价等方面加以发扬光大，并经刑法学家斯密特的补充，终于使行政
刑法的思想转化为立法实践。1919年，德国制订的《租税条例》，规定秩序罚为租税违法行为的后果， 并由租税主管官署依法处理。 奥地利在1925年制订了《行政刑法典》，这种赋予行政机关行政罚权力的立法趋势，被纳粹滥用，大大削弱司法的权限，造成行政侵越司法权的局势。二战以后，各国重新审度这种立法形式，赋予其法治内容，以限制行政权的扩张。日本将《违警罪即决条例》和《警察犯处罚条例》视为违宪，在1949年另行制订《轻犯罪法》，对于轻犯罪行为，警察只有取缔告发权，而处罚权归于法院。西德在1949年制订《经济刑法典》，1952年制订《秩序违反法》，并于1954年成立了
刑法修改委员会，讨论将违警罪从
刑法中分离出去。奥地利于1950年再行公布《行政刑法典》，同年，捷克斯洛伐克制订《行政刑法典》与《行政处罚程序法》，匈牙利也于1955年制订《行政刑法典》， 这是战后行政
刑法立法的第一次高潮 。1974年，西德修订《经济刑法典》，1975年颁布新
刑法，违警罪经过处理并入同年修改的《秩序违反法》中，成为行政
刑法单独立法的典型。与此同时，罗马尼亚于1968年、波兰于1971年、葡萄牙于1979年、前苏联于1980年、意大利于1981年、以色列于1985年都制订了规范行政
刑法运作的框架法，这是战后行政
刑法立法的第二次高潮。从以上行政
刑法的理论与实践来看，行政
刑法的发展始终与司法权与行政权的消长有关。由于行政
刑法这一概念中使用了
刑法一词，因而对行政
刑法性质的正确界定就成为一个至关重要的问题。
