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私权的勃兴 第四专题:物权行为之辨析

  当然,葛云松的这个文章是从物权行为这个角度来讲的,那么,我觉得对物权行为理论还应该有一个角度,进行分析,这就是我们经常提到的负担和处分这两个概念。负担和处分实际上是法律上的两个效果,在我们生活中应该说是无处不在。我们法院里的判决,至少可以看到两种判决。第一种判决,刑事判决里面,说被告张三杀人,凶器一把菜刀,没收。那么这时候这个判决大家可以比较另外一种判决,说出卖人张三,买受人李四请求法院判决张三给付菜刀一把,法院就判了出卖人张三在本判决生效10日内向买受人李四交付菜刀,转移所有权,履行义务。那么在第一个判决中,我们可以看出来,这个判决生效了,菜刀所有权就归国家了。而在第二个判决里边,这个判决生效还没有转移所有权,还有一个判决的实现的问题,强制执行。所以这个效果是不一样的。那么,从这个大家可以联系到税法上,应税事实发生以后,纳税人应当向国家或者向税务机关交税金,应当交纳税款应该是一种什么性质的东西呢?它实际上指向的也是你应当做。正是因为你应当做,你有可能不做。所以大家去看税法里边有纳税担保,为什么纳税需要担保呢,我想这个效果可能就在这,所以我们生活里边才有,法律上同样也有。债权行为和物权行为的区分实际上就是这样一种效果的区分:负担和处分效果的差别。那么在物权法里边,我找了半天,也没有找到是负担效果的行为,在债法里边呢,我们说有负担效果的行为,有处分效果的行为。负担效果的,比如说典型的买卖合同,处分效果的债权让于。所以,我觉得他的文章如果引入了这些概念的话,可能说起来更有系统性一些,更能把这些东西串起来,那么这个是我对他这个评论的第三点。
  那么相关的,就是第四点评论,我们的这个法学研究。因为我们新中国已经好几十年了,新中国的法学研究也断断续续的进行好多年了。我们法学研究干什么。这个题目呢本来不应当是我来讲的,应当是我们领导告诉我们法学研究干什么。但是我在写物权行为理论这个题目的时候呢,我就有一些感受,拿出来跟各位老师各位同学汇报一下。我觉得法学理论本身的目的没有其他的,无非就是把事情说清楚,那么通过这个说清楚,理论上的好坏呢,在解释问题的时候,例外要少的话,这个理论就比较好。那么相应地,在物权行为理论这个问题上,我觉得要象葛云松这样说的话,例外就会少一些。不信的话,你可以对比一下法国法、日本法和德国法。当然我可能有一个偏见了,我对日语也不懂,我总感觉所有的法律问题只要经过日本人一处理,马上就会复杂化。(笑声)我这是一个感觉,没有实证,就是感觉嘛,就象我喜欢一个人一样,没有任何理由,就是喜欢嘛。我就是觉得它就是这样,大家如果有兴趣,可以去反驳我,或者可以去论证我这个不对。那么相应地提到这个法学概念的清晰,我们就可以看,如果概念不清晰,我们在分析问题、研究问题、写论文的时候呢,就会造出很多稀奇古怪的东西来。有的时候交流比较困难,叫鸡鸭同语,鸡讲鸡语,鸭讲鸭语,然后讲到最后呢,你说你的,我说我的。这个交流起来就比较困难。所以我觉得我们在讲物权行为理论这个问题的时候,实际上是有这样一些工作的,前提性的工作,我们讨论里边这些基本的概念我们说的是不是一样。比如说,什么是物权,什么是债权,包括象今天上午魏老师讲的债与责任,等等。那么这些概念都是我们要澄清的东西,我想这一点才是我们作法律的人学法律的人应当做的一个工作。比如上午魏老师讲这个债与责任的分离,那么我就想到一种情形,不知道这种情形他怎么去解释。甲被乙侵权,按道理来说乙应该是承担侵权的民事责任,然后甲就去法院告乙,告了以后,法院就判,乙应当给甲50块钱赔他,结果呢,乙就破产了,破产以后法院这个生效判决怎么实现呢?列入破产债权?优先受偿?那么我想如果我们把它列入破产债权的话,那他是不是一个债权呢?如果它是一个债权的话,这个就麻烦了。原来有一项绝对权利或者一项相对权利,产生一个责任,责任以后产生一个判决,判决又产生一个债权。如果不是债权的话,它又是什么权利呢?是不是一项权利呢?没有权利了。反正我是学的比较少,搞不太清楚。我一直搞不清楚怎么去整理这些东西,所以如果你留心去看,我从来不写这方面的东西,因为我搞不清楚。我实在是搞不清楚这些东西。所以我说我将来评不上教授是有可能的,因为我实在是搞不明白。
  相应的话,就会有最后一个问题,就是文章的第一、第二部分,目录下边,“本文乃是从立法论的立场进行讨论”。我不知道立法论是什么主要的想法,我以前写论文的时候,我记得98年念书的时候,写硕士论文,好像我们法学里有一种转型,就是从立法型的法学逐渐转向司法型的法学。什么是立法型的法学?我的理解是以前我们写一篇文章,最后的结论是这个制度很重要,非常具有意义,我们的民法,我们的什么法应当制定这个制度,应当制定这个法。现在更多的可能讨论法律怎么去适用它,所以叫司法型的法学。那么就我个人来说,我更喜欢司法型的法学。为什么呢?因为,第一,人家说收人钱财,替人销灾,没人给我立法的这一部分钱,所以我也不去给立法机关做这个工作,当然我可能没有社会责任感了。因为我做了的话呢,可能他连看都不看,甚至是我写了以后,他会用我的语言来反驳别人,然后过两天再用别人的语言来反驳我。另外由于我是一个大学教师,我教的学生以后绝大多数人都不搞立法工作,所以我经常说你们只要把现行法搞清楚就行了,将来民法立成什么样子都无所谓,它立的好了,我们好学,立的坏了,我们往好里解释。(笑声、掌声)所以葛云松的这篇,如果我说他有一个缺点的话,那就是对我们现行法的结合相对要少一些。当然这和他论述的本身也有关系,因为人家就不是论述现行法的,就是立法论的角度。所以这也不算一个什么批评。


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