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私权的勃兴 第四专题:物权行为之辨析

  第三个问题涉及到,葛教授这里重点谈的,就是物权合意的问题。我就对这个物权合意,说真的,我是可以想象的,但我始终不认为它确实地、真实的存在。不是我,还有其他一些人,我跟德国教授讨论这个问题,你跟我说物权合意在哪,债权合意可以有,口头的,书面的,我都可以说出来,物权合意在哪里啊。德国教授后来说,这是法学家的想像。作为法学家你一定要想到这个层面。所以这个制度本身确实不是大众化的,是一个非常法学家化的。刚才葛教授举了很多例子,用实证来说明这个问题。一块钱买一瓶水,我给你一块钱,你给我这个瓶子,但是说完了以后,不算,我还要实际地把一块钱给你,你要把这个瓶子给我。它非常复杂,只有法学家才能想象地出来。在物权行为无因性的时候有三个交易,至少是三个交易。这点我要澄清,物权合意它不是一种真实的存在。这个我跟葛教授可以交换一下意见,可以沟通一下,为什么德国人要搞一个物权合意出来,它物权合意的用语和债权合意的用语完全不一样的,它是为了要适合萨维尼创造出来的法律行为的理论。法律交易是指意思表示指向的法律后果的行为,这就是法律交易。这也是我们说的法律行为,我这里变换了一个概念,我认为比较准确的说法应该是法律交易,这我们肯定得找场合讨论。这里我们先说法律行为吧。法律行为必须有意思表示,那么在物权变动过程当中,物权交易里头,也得有这么一个东西,没有这个东西就没有合意。就是说,法学家设想这么一个东西,才能说明阐释这么一个完全独立的物权行为,否则的话,这个物权行为不能成立的,因为没有意思表示。没有意思表示就没有合意,没有合意就没有法律行为。因此,他毕竟得设想出这么一个东西来。所以它完全是法学家的一个构象,不是一种真实的存在。这是我要说的第三个问题。
  第四个问题,我觉得一个制度设置的目的,任何一个制度的设计都有它的目的。我刚才已经讲了,物权行为无因性之所以在德国民法当中得以承认,他当时有他的思考和价值取向。刚才葛教授也说了,我觉得说的非常清楚。在这个问题上,我觉得我们中国人在思考、借鉴这些问题的时候,碰到一个新的东西的时候,我们一定要思考我们借用这个制度的时候,我们的目的是干什么。如果说仅仅是法学家在讨论这个问题,我觉得可以讨论下去,但如果说作为一种立法,要对实践发生影响,尽可能我们就要采用一种比较高效率的制度。我一开始讲,它是一个价值取向,是一个取前取后的问题,不是一个绝对错绝对正确的问题。从我个人来看,我觉得与其保护后位交易人,不如保护前位交易人。因为这是跟私法,跟私人自治的基本理念相一致的。私人自治要求自己的行为自己要负责,自己的意思表示自己要贯彻到底,不能中途变化。当时物权行为无因性就给了这种机制和可能,使得一个交易人可以将自己的意思表示在中途发生变化。就像葛教授刚才举的例子,实际上我们俩已经交换了意见,说我卖这个东西,你拿刀子逼着我,让我去交。这个问题怎么办,我觉得这是两回事。这个事情首先我答应过你,我要卖这个东西。我不卖了,这我就有问题了。至少违约了,严格来说违约了。至于我交付不交付,我用什么东西交付,是另外一回事。他拿刀逼着你交付,这是他要获得这个东西,而且你事先答应的东西。如果说他这种方式不合适,你可以另外找法律途径。但是你不能否认你当初已经有一个意思表示,说我要把这个东西给他。你要收回来,你就要对它负责人。缔约过失也好,信赖责任也好,也都设计了,非常多。意思自治这个问题要考虑,刚才葛教授谈到意思自治,我觉得意思自治恰恰应该体现在意思主义里头,而不是体现在物权行为无因性。
  还有一个问题我想说一下:独立与无因的问题。刚才我们也交换了意见,我认为独立与无因也是一个误区,我自己这样认为。我觉得葛教授也有道理。我觉得当说它独立的时候,必然要保证一个无因。不无因的话,它独立干什么。所以说,前段时间,物法的草案出来以后,我就开玩笑说,梁慧星老师和孙宪忠老师之间说不清楚打不清楚的仗。孙宪忠老师要坚持物权行为的无因性,梁老师不同意。不同意最后妥协,规定区分权的问题。区分权严格来讲,翻译本身是个错误。他是把债权交易和物权交易分开谈的,和区别开来不同,而是分离开来。在一个交易链上,他把一个交易分成两块,分离原则,德国民法的这种表述, 田世永教授等会也会讲这个问题,这个是不一样的。所以说,一定是这样,他一旦独立了,必然要导致无因。因为如果它光独立了,不无因,它就没有意义了。刚才葛教授讲了点意义,但是我们还没有展开。时间有限,我们就随便聊一聊,以后在这个问题上可以进一步沟通。这个问题太复杂,一个是不敢说,一个是说起来就不知道要说多少才够。到此为止,谢谢!(掌声)
  刘凯湘:非常感谢米健教授的点评。可以说在民法理论当中,尤其是物权理论当中,恐怕没有哪个理论像物权行为这样受到这么大的争议。下面我们再听听田世永教授的评议。


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