私权的勃兴 第四专题：物权行为之辨析
刘凯湘 葛云松 米 健 田士永
【全文】
主持人： 刘凯湘（北京大学法学院教授）
主题发言人：葛云松（北京大学法学院副教授）
评议人： 米 健（中国政法大学教授）
田士永（中国政法大学副教授）
刘凯湘：今天下午我们有四个专题，加上上午的时间有所往后延迟，所以下午我们的每一个专题的进行我们严格按照时间，我可能不会像钱明星教授那样仁慈，到时候时间一到，我就会给大家提醒的，不管是主题发言人，还是评议人，我们给定时间，好不好。今天下午进行的第一个专题是物权行为之辩析。主题发言人是我们北京大学法学院葛云松教授。评议人是来自中国政法大学的米健教授和田世永教授。下面先请葛云松教授作主题发言，你的时间请大概控制在20分钟之内。
葛云松：谢谢刘老师。物权行为理论呢，可能大多数同学还是有一定了解，这个应当说是这么多年以来民法理论上争论最激烈的问题之一，好像最近一小段讨论的稍微少一点了，可能都讨论烦了，就是觉得好像互相也很难说服，理由呢，好像翻来覆去就是那些，以至于只是不断重复而已。那么我写这篇文章也是想提出一些新的看法，特别是一些新的角度，或者说一些新的理由。看能不能把我们理论界对于这个问题的看法能够有一定的推进。
那么，首先什么是物权行为，这个首先要谈物权的变动。享有物权的人要将这个已经存在的物权转移或者是要设定他物权，也就是对它的效力有所限制，那么总要基于一定的事实，那么其中一大类事实，是基于当事人的自愿，或者说当事人行使他的处分权。但是行使他的处分权，以法律上的方式来导致物权变动的话，需要符合哪些要件，这是法律上要面对的一个基础性问题。由于物权行为理论基本上可以推广到其他权利的转移，包括债权的转移，包括知识产权，应当说具有民法上的一个基础性的地位。
物权行为理论它所要主张的，首要的核心的问题也就是说，要发生物权的变动，必须有处分人，以及相对人，他们之间有这么一个物权变动的意思表示。一般来说指的是物权合意，就是双方就这么物权的变动有这么一个共同的，也就是说意思表示一致。这样一个法律行为的内容上，是纯粹以物权变动为目的的，以此为内容。所以说，强调物权行为首先必须要明确的，也就是说，物权合意是物权变动的一个要件。而相反地，如果反对物权行为理论，像我国的很多学者，应当说目前居于主流地位的学说，则认为，债权形式主义，也就是说，物权的变动不需要当事人来进行一个以物权变动为目的的这样一个意思表示。那么这是一个根本性的差异，那其实在承认物权行为理论的基础上呢，还是有很多设计的空间。这个其实也是需要在讨论的时候注意的，因为我们现在的讨论是开放式的，是立法论上的讨论。
德国式的，他采用形式主义，也就是必须有登记、交付这样的行为，以此为要件，并且又是无因的。无因的物权形式主义，应当说是只是物权行为理论之下的一种可能的选择。欧洲还有更多的国家采用的是，这个有因的物权形式主义，像瑞士、奥地利这样一些国家。所以说这个选择的空间相当的多，甚至我们还可以设想出一种有因的或者是无因的物权意思主义，纯粹以意思表示为要件，而不以登记或交付为要件，不需要公示就发生变动。这都是有可能的，但是，核心问题就是物权意思表示是物权变动的一个基础的要件。
我首先想讨论的问题就是所谓基于债权行为的物权行为它的独立性问题。这个是学说上目前讨论的一个焦点问题，争论也主要集中在这个问题上，特别是以买卖合同为例来讨论这样一个法律现象。刚刚也谈到了，物权行为学说和债权形式主义，也就是说强调物权的变动只需要债权合同生效，再加上一个作为事实行为的交付，或者作为行政行为的登记，就可以发生物权变动，而不需要添加一种要件。那么物权行为理论它的核心要点，就是它要添加一个要件，也就是以物权合意为要件。如果采取有因的物权行为理论的话呢，它跟债权形式主义一样，也要以债权合同的生效为要件，但是如果选无因的话，就不需要以此为要件。
差别主要在这么几个方面，就是说起来这个理论好像很复杂，无非是物权变动的要件，你说需要这个，我说不需要这个，或者是反过来，仅此而已。那我们就是要在理论上来论证，某一个要件是否有必要来设置。独立性问题是说物权合意这个要件是不是要设置。而无因性问题是说，债权行为的生效或者说原因的存在，是不是要件。无因主义说不需要把它设置成要件，而债权形式主义或者有因主义说需要将它设置成一个要件。争论无非是这样一个要件的多与少的问题。
物权的独立性是说，清偿，这个因法律行为而生的债务为目的而发生物权变动的时候，所依据的法律行为是个独立的法律行为，还是以物权合意为内容的。如何来论证这个问题，我觉得首先在角度上，无非考虑两方面的问题。一方面就是意思自治，当事人希望以什么样的要件，符合什么样的要件才能发生物权变动。这是一个角度，就是公共政策。就是说，从立法者，从强行法的秩序角度出发，是不是需要对这样一个变动要件进行某种强制性的要求。如果有这样一种要求，就会限制意思自治的空间。我觉得，首先，谈物权行为独立性问题，我们的出发点还要从形式主义和意思主义这个角度出发。意思主义，也就是我们一般所说的法国和日本，这样一种模式的。它强调的是物权变动纯粹根据当事人的意思，就是说我们希望什么时候变动就什么时候变动，不需要登记和交付就能变动，登记和交付呢只能是一个对抗要件，仅此而已。它贯彻的是当事人的意思。所以说，从这个角度出发，意思主义之下，完全可以在买卖合同发生以后，只需要有一次意思表示就可以发生物权变动。比如说，合同一旦订立，特定物的话，当时就移转，或者是说，如果说是种类物，等将来种类物特定化以后，不需要当事人意思表示就移转。比如说，我给你做一个雕塑，我说雕塑完成以后归你，现在不能归你，因为这东西还不存在。它是将来之物，等它一旦出现，立刻就归你，不需要我们有任何的认识，可能雕塑家做完之后，根本就没想到这个事，而受让人当时正在家里睡觉，他也没有认识。这个时候不妨碍它物权的变动。所以意思主义模式下可以将物权合意不作为物权变动要件，但是当事人也可以依特约将它作为物权变动要件。
