|
但是我看政法大学的刘家安博士的对法国法的研究，法国法上好像还不行。至少是主流的观点，它不允许当事人做约定，以后面的物权合意作为物权变动的要件。所以说，我现在觉得法国法是一种伪意思主义，它其实不尊重当事人的意思。当事人如果有这个意愿，它反而说你不许那么做，你只能在订立买卖合同的时候依那一个意思表示，就发生物权变动，以后就不许了。即使你有特别要求，那也不让。所以我觉得这很奇怪，但是我看到的日本法的情况，似乎是完全允许的。我觉得日本法似乎是更正宗的意思主义，但这个不敢说的那么有把握。
形式主义之下，要求以登记或交付为要件，这个就有很大的不同。因为一般而言，登记和交付发生的时间，至少我们说在远期交付的时候，它晚于买卖合同订立的时间。既然是这样，当事人在交付或者申请登记的时候，主观上肯定会发生一个认识，就是说，我这个物权状况到底是什么样的。比如说，我卖本书给你，10天前签订的合同，现在我交付。把书给你的时候，我心理就会认识到，现在这本书在我的手上，还是我的，我把它交到你手上，那就成了你的了。我基本不说出来，这种认识总是客观上存在的。那么申请登记的时候更显然，双方当事人有一个通过申请登记改变物权状况的这么一个意思。所以说，很显然的是在形式主义之下由于法律上将物权变动的时间设定为最早也是登记或交付的时间，但你可以把它推迟，比如说按所有权保留这样一种设计，可以推迟到价金给付完毕的时候，才能够发生变动。但是，最早也就是登记和交付的时间。而登记和交付的时候，当事人必然会对物权的实际状况有一个认识。所以说，双方意思表示的存在也就存在于这个地方。这个还不够清楚的话，我们可以举一个简单的例子，一个学校和一个电脑公司，学校要买一批电脑，但是钱不够，又准备租一批电脑。买20台，租20台。当电脑公司一起来交付这40台电脑，如果按照债权形式主义，它说只要债权合同存在，加登记交付就能够发生物权变动的效力，那我们要问，它叫了40台，哪20台是发生物权变动的效力。因为合同是存在的，交付也都存在了，不可能40台都转移。比如说有可能是我先交了20台，上面是贴有公司标签的，这是你们拿去用，但是这是我们电脑公司的。显然当事人没有将这20台电脑所有权移转的意思。而对另外20台没有做任何说明的，那显然是有移转的意思。可以看到，当事人实际上是在希望以物权合意作为物权变动的要件。这是相当普遍的存在的。普遍存在还不能说法律上要以它作为物权变动的要件。因为，我们说如果百分之百都存在，就没有必要设置。因为这个要件过滤不了任何的例外，没有区分的功能。因为所有的交易要么全都符合，要么全都不符合，没有任何意义。所以一定是说，物权合意在某些情况下会有欠缺，我们才有可能将它设置为物权变动的要件。
那么我们首先论证，它有没有可能欠缺。欠缺其实是完全有可能的。比如说，我们签订一个房屋买卖合同，出卖人后悔了，买受人伪造了出卖人的签章，然后去进行申请登记，也登记成功了。那显然出卖人没有移转的意思。或者说，我不愿意交付，合同签订了，有效，但是我就是后悔了，不愿意交付。违约固然是违约，但是你拿刀逼着我，把这批货物交付给了你。就所以说，债权行为没有任何瑕疵，但是你是强迫我，在我不自由、不自愿的情况下交付的货物，这个时候交付行为也存在。但是欠缺物权变动的意思，或者说这个意思有瑕疵。有这么一个问题。还有比如说所有权保留的时候，当然也是会出现这样的情况。所有权保留我们常常假设的是一个约定，其实不约定也有可能出现欠缺的时候。比如说，我是出卖人，我准备交付，准备履行，但是我对你的经济状况很担心，我说我给了你了，那你万一宣告破产了，那我就收不到价款了。这时可能是，我把东西先交付给你，你拿去用，但是对不起，我所有权不移转。就算我违约，所有权也不移转。为什么我还愿意给你呢，我希望你拿了机器以后，比如说买卖大型机器，希望你能拿着这个机器，生产经营正常进行。也能挣很多的钱，你就有钱支付价款了。所以我还是愿意交付给你，但是我又怕你破产，所以我把所有权保留下来。完全有可能出现一种这样的情况。甚至在发生不安抗辩权的时候，也可能发生这样的情况。所以说，物权合意是非常有可能出现欠缺的。
好，我们进一步来看一看，物权合意会出现欠缺，所以有可能将它设置成物权变动的要件，那么是不是有必要呢。我觉得必要性要从两个角度来考虑，第一个角度看看当事人自己愿不愿意，从意思表示的角度。这个我是假定法律上没有任何的明确规定的。 从哪个角度来解释当事人的意思表示呢。毫无疑问，只能从买卖合同角度来解释。只有买卖合同是当事人第一次发生的合意。我们可以从这个角度来解释，看看当事人是不是真正愿意在将来以物权合意来作为物权变动的要件。但这个，通常来讲，如果当事人明确约定，这个好说，意思自治嘛，当事人的约定具有法律上的约束力。如果没有约定，这个时候法律上意思表示解释的工作就非常的麻烦。比如说，探求当事人真意啊，当事人真意不是很清楚的时候，探求交易习惯啊，比如诚实信用原则，当然也包括意思表示漏洞的补充，这些工作都包括在内。总的来说，我觉得应当解释为当事人有这个意愿，但是这个之间的关系我就不多说了。比如说刚才我说拿刀逼着他，假如说当事人在当初订立买卖合同的时候，设想过对方有可能会拿刀逼着自己来交货。那么当事人会怎么样来约定这个事情，我相信一般来说，当事人应当会以约定物权协议，以自愿为基础。但这个，我们说意思表示的解释，试图说明物权合意为要件，符合当事人的意愿，或者说，从交易习惯角度来说。但我觉得更重要的，这个角度可能比较少见到其他学者来谈的，那就是从权利保障的这个角度。
那么，我们想像一下，如果像我刚才我说的，买受人伪造出卖人的申请文件，或者买受人拿刀逼着出卖人来交付货物，如果在此种情况下也可以发生物权变动的话，那我们可以看到，这种物权变动是在出卖人不愿意的情况之下发生的，而出卖人，作为物权人，作为出卖的标的物的所有权人，它对于标的物的这种处分权，其实就削弱了。为什么这样来说呢，或者这个有什么样的后果呢。我们知道民法上物权和债权的区分具有根本性的意义，是一个最基本的区别。物权具有对世效力，债权只具有对人效力，是一个相对权。那么，因此，从这个角度出发，我们就应当推算出买卖合同的订立，对于所有权人，对于所有权本身的权能来说，没有任何的减损，没有任何影响，因为只是个相对权。我的所有权还是我的所有权。那么，也就是说，买受人对出卖人就标的物这个物权的关系和一个陌生人是一样的。我的处分权并没有受到任何的削弱。如果是个陌生人拿刀子逼着你，你必须要把东西给我，不然我杀了你，我们说这叫抢劫，所有权当然不移转。那么，买受人拿刀逼着出卖人，向他转移所有权，同样也不应当发生移转。如果你要认为发生移转的话，那么就等于你说，买卖合同具有削弱处分权的效力。当然也不是不可以这么主张，但至少到目前为止，没有人这么主张过。而且对于物权债权的区分是个根本性的挑战。对这个问题是可以辩论，但我就不多讨论这个问题了。所以，我觉得以物权合意作为要件呢，它是对物权债权区分的这样一个基本原则的坚持。这种坚持也使得在这种情况之下，要不然不变动，要不然这种变动可以被撤销。它也是对物权人或者说出卖人权利的保障。这是一种法律上必须维持的公共政策。特别是我们可以说，如果都可以拿刀子逼着他交付的话，那等于什么呢，可以自力救济了。这种自力救济是不是法律允许的，我觉得恐怕法律上不能承认。所以我觉得物权行为独立性，这样一个最主要的价值，其实在于这个方面，就是保障物权人的权利。
|
