2、 公权与私权之别
史尚宽先生曾在《民法总论》中考察了公权与私权的差异。史先生认为，“权利与公法、私法相对应，可分为公权与私权。即以政府生活上之利益为内容者，为公权。以社会生活之利益为内容者，为私权”。[274]不过，史先生自己也意识到“民法之权利为私权”在法律上也绝对难以区分，正如公法与私法的区分一样。民法中也有不少“公权”之规定。[275]
如同作者在区分公法与私法时所指出的那样，由于现代
宪法以限制国家权力、保障公民权利为基本任务，以反对“特权”为基本的价值目标，它属于根本法的性质，因此，不能简单地划归为“公法”与“私法”的范围。同样的道理，“
宪法权利”也不能简单地被贴上“公权”或“私权”的标签。正确的“权利分类”应当从法律权利自身的逻辑结构出发，如从享有权利的主体来看，可以分为“公民权利”、“组织权利”、“国家权利”；从权利所对应的利益来看，可以分为“政治性的权利”、“经济性的权利”、“文化性的权利”和“社会性的权利”等；从权利主体行使权利的独立性来看，可以分为“自治性的权利”和“非自治性的权利”；从权利合法性的来源来看，可以分为“
宪法权利”、“法律权利”等等。而将权利划分为“公”与“私”，在逻辑上首先必须指明的是，“公”与“私”有无独立的价值内涵，如果没有独立的内涵，或者是两者的价值属性不可能明显加以区分，那么，将权利分为“公权”与“私权”不仅不利于揭示权利价值的本质，相反会模糊权利的价值属性，不利于发挥权利价值的规范作用和社会作用。从权利的逻辑结构来看，将权利分为“公权”、“私权”必然要在权利主体、权利所对应的利益、权利主体行使权利的独立性等方面来作出不同划分。如从权利主体出发，就应该对公民权利、组织权利和国家权利哪些属于“公权”，哪些属于“私权”作出区分，很显然，在逻辑上作这样的区分不可能产生什么有实质意义的认识功能。
当然，“公权”与“私权”在区分通过权利制度所实现的利益与个人的关系紧密程度方面有一定的作用。“私权”往往被理解成是公民个人的私的利益，包括人格权、财产权、物权、能权、债权、亲属权、继承权、无体财产权、社员权等。[276]而象选举权、参政权、监督权、担任公职权等可以视为“公权”。史尚宽先生还就“请求权”与“诉权”的“权利性质”作了比较，认为“请求权”为“私权”，而“诉权”则属于“公权”。其主要理由公民以“请求权”可以要求相对人履行给付的义务，而“诉权”则可以发动司法程序。[277]从上述区分可以看出，“公权”与“私权”的价值区分较“公法”与“私法”的价值区分更有意义。但是，正如“法律”自身的性质是统一的一样，权利在法律上受到的保护也是一样的，因此，要在权利的性质上作“公”与“私”价值的区分是非常困难的。只要是法律赋予的权利，就具有相同的合法性基础，权利都是平等的。只有权利的功能有所差异，因为不同的权利一般对应着不同的利益。所以，“公权”与“私权”的划分实质上是要区分“公权”与“私权”所对应的“公益”与“私益”。在以往的法学理论中，由于过多地关注了权利所体现的主体的“利益性”，忽视了主体的“意志性”，致使通过“公权”与“私权”的价值区分没有完全地揭示权利价值的本质，同时，由于“公”与“私”价值的模糊性，使得“公权”与“私权”之间的在逻辑上应该成立的“间性权利”（即非公非私的权利）失去了应有的地位。“公权”与“私权”成了一对价值属性截然对立的权利体系。
从权利与法律制度的依赖关系来看，所谓“私权”是不依赖于法律制度的创造，而来源于社会交往活动，因此，“私权”为权利主体的“自主权”，可以自由加以处分；而“公权”的存在纯粹是制度的产物，因此，“公权”是权利主体不能自治的，不可放弃的，不能随意处分的。了解了“私权”与“公权”的基本价值区分之后，就不难对法律制度上所保护的“权利”的性质有比较清晰的逻辑思路。“私权”法理绝对不能与“公权”法理随意混用，将“权利”作为抽象的概念来描述其性质和特征很容易掩盖隐藏着权利观念背后真正的本质。可喜的是，夏勇教授在《走向权利的时代》一书中已经明显地意识到“公权”与“私权”在权利特征上所具有的本质区别。夏勇教授指出：“更为重要的是，一切公法权利皆须借助公共权力来创设推行和实现。这个现象至少足以令真正的学者从无政府主义的迷误里走出来，认真解析一下公共权力和与之相关的公法权利的法理基础”。[278]
