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《现代宪法的逻辑基础》 第十一章 宪法权利:一种“法治性”的权利

  宪法作为“人民的授权委托书”还通过宪法规范将主权者履行自身意志和实现自身利益的活动委托给特殊的主体,这种特殊的主体就依据宪法的规定获得了某种“行为可能性”。但是相对于宪法作为“人民的总契约”的特性所产生的“宪法权利”而言,特定主体依据宪法规定所获得的行使“宪法权力”的“宪法权利”是一种从属于主权者意志的“权利”,是一种非自治性的。[268]接受宪法授权的特定主体不能随意处分自己的“宪法权利”,而只能依据宪法所规定的程序来行使自己的“宪法权利”。所以,基于宪法“契约”性质产生的公民的“宪法权利”是一种自治性的权利,而基于宪法的“授权委托书”性质所形成的特定主体的“宪法权利”是一种非自治性的权利。“宪法权利”正是由这两种性质的“宪法权利”构成的。
  “宪法权利”相对于“宪法自由”而言,更体现了宪法所反映的主体性中的“意志性”,而“宪法自由”则是以实现主体的最大利益为前提的。“基本人权”属于宪法所保护的最基本的“人权权益”,它是以所有的主体的“宪法义务”为前提的。也就是说,不论是公民个人,还是国家机关、社会组织,都有尊重“基本人权”的义务。“基本人权”是通过所有社会主体的“尊重”和行使“宪法权力”的主体的“保护”来实现的,是一种不与具体的“宪法权利”相对应的“绝对义务”。没有基本人权的存在,那么,实践主体存在的合理性就会受到剥夺,任何价值属性都不可能有效地产生,所以,“宪法权力”也好,“宪法权利”也罢,都必须要以“基本人权”的存在作为自身存在的逻辑前提。在作为主体的人的利益中,“基本人权”是一种最低限度的人格利益,是与主体的作为人的“在”的必要条件。主体所享有的其他性质的利益都必须要以“基本人权”为前提。夏勇教授在《走向权利的时代》一书中将“思想自由”、“表达自由”、“迁徙自由”等“宪法自由”定义为“自主权”,[269]这种定性方法必然会引起“宪法自由”是享有该自由的主体可以自由处理的逻辑结论,也就是说,如果“思想自由”被定义为是“自主权”的话,那么,在逻辑上看来,放弃“思想自由”就具有合法性。很显然,这里隐藏着的逻辑结论是不太乐观的。


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