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《现代宪法的逻辑基础》第九章 法律体系构建的非法治化倾向

  虽然公私法理论对于法学理论的构造产生了深刻的影响,但是公私法理论的存在对现代宪政理论的构造形成了许多法理障碍。如将公私法理论引入一个国家法律体系的构建之中,就会产生许多逻辑矛盾。在一个国家的法律体系中,如果要突出宪法的根本法地位,那么,应当将宪法划分为什么样性质的部门法呢?宪法是公法似乎在大陆法系国家中不存在任何争议的命题。但从宪法逻辑学的角度来看,这样的结论是存在着严重的逻辑悖论的。因为,宪法如果仅仅是公法性质,那么,从逻辑上是应该排斥宪法的私法功能的。然而,要从逻辑上排斥宪法的私法功能,就必须解决宪法如何对私法体现最高法律地位的法律特征的问题。如果宪法是公法,则宪法与私法在法律逻辑上就不具有关联性。没有关联性也就意味着失去可比性,没有可比性,宪法的根本法地位就不可能得到体现。因为所谓宪法是根本法这一命题,是在将宪法和其他部门法进行对照比较后得出的逻辑结论。如果没有进行这种比较的可能性,则比较也就无法产生,任何关于宪法性质的判断都是缺乏逻辑基础的,在宪法实践中也不可能真实地存在着表明这种根本法关系的宪法事实。所以,传统的宪法属于公法的观点一是人为地限制了宪法的发展前景。二是降低了宪法在实践中的根本法的权威地位。
  从现代宪政理论出发,法律规范的性质是由制定法律规范的主体的性质以及法律规范制定权的性质决定的。宪法与其他法律形式的区分不是依靠法律规范所调整的社会关系的具体内容的特征来加以区分的,而是通过宪法制定主体与其他法律形式制定主体之间的法律关系确定的。具体说,这种关系的性质或者是一种“主体间性”(即平等主体之间的“合意”),或者是一种“从属性”(即不平等主体之间建立起来的层级正当性)。因此,以法律规范调整对象的属性来对法律规范进行分类与以法律效力的不同对法律规范进行分类成逻辑上的交叉关系,而不是包容关系。如果公私法理论要适用于法律规范,那么,每一个层次的具有独立法律效力的法律形式都可以被分为公法与私法两大类。也就是说,如果一个国家的法律形式包括宪法、法律和法规,那么,宪法中包括了公法规范与私法规范,[249]法律中含有公法规范与私法规范,法规中同样也包括了公法规范与私法规范。而不能笼统地说,宪法属于公法。这里的逻辑错误是显而易见的。即便是在被传统的公私法理论称之为民法的法律形式,如议会通过的民法典或民事法律,其中不仅仅包括了私法规范,也有相应的公法规范,如行政机关的行政权对民事权利加以限制的法律规定都属于公法规范的范畴。
  此外,将民法局限在“私法”的范围,在逻辑上也存在着混淆民事法律与民事契约两者所具有的不同性质的可能性。民法不论以何种法律形式存在,这些民事法律规范都是国家立法机关制定的,公民个人具有何种民事权利自己是不能确定的,而必须通过法律规范加以规定。因此,民事法律规范、民事权利很难被理解成“私”的性质。[250]只有公民依据法律缔结的契约,由于这种契约主要反映了当事人的意志,因此,民事契约的“私”性在法律保护的范围内就是可以合理存在的。从此意义上来说,民事契约可以视为真正意义上的“私法”,即由当事人自己制定、并且仅对当事人有效的“私人”性质的法律规范(将民事契约视为一种法律规范因为它受到国家立法机关制定的法律的保护,可以对抗第三人,并且可以依法获得救济,享有受法律保护的请求权)。


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