四、公私法理论在构造法律体系中所造成的理论误区
目前在我国，由于法律体系过于实体化继而影响
宪法的根本法的地位的一个重要的法理问题就是“公法”与“私法”的划分理论。
公私法的分类方法主要盛行大陆法系国家。就其源头而言，公私法分类起源于古罗马法。据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔比安认为，“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”查士丁尼的《法学阶梯》一开始也作了这样的划分。[245]但在罗马时代，法学家关注更多的是私法。因为“罗马没有我们所理解的
宪法或者行政法。
刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上似乎是有关私人（犯法者和受害者或者其家属）的事务，
刑法实际上从未成为‘公法’部分，从未达到私法那样的发展程度。”“罗马法提出了公法和私法的划分，但这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在了公法的话。换句话说，法学家谨小慎微地避开了这个危险的禁区。”[246]中世纪的欧洲大陆，虽然有财产、债务、合同和继承等私法以及税收和
刑法等公法，但公私法划分的意图并不明显。11世纪末，在注释法学家以及其后的法学家的著作中，有重新出现了公私法之分。17－18世纪，由于公法的地位大大地提高，因此，公私法的划分也逐渐成为学说中的显性论题。进入20世纪，随着资本主义国家权力向社会各个领域的不断渗透，在法律领域中出现了“法律社会化”的倾向，表现在公私法的关系上必然是公私法之间的互相渗透，同时，还出现了新兴的部门法。如
劳动法、经济法、商业组织和诉讼程序法等等。尽管如此，公私法的划分在今天仍然具有较大的影响力。
在大陆法系中，公法中的部门法一般包括
宪法、行政法和
刑法等等。从政治意义的角度来看，
宪法在公法中占首要地位，但从大陆法系中一般法学家的注意力来看，行政法最为重要。私法有一般私法和特别私法之分。前者是指涉及所有人的私法问题，如关于人的地位、家庭、财产、合同、民事侵权行为和继承等问题的私法；后者是指适用于特定集团的私法。民法属于一般私法，商法属于特别私法。
在英美法系国家中，法律分类的意义并没有大陆法系国家那样重要。在历史上。英国法学家不重视法律分类。英国典型的事例就是霍尔斯伯里（Earl Halsbury，1823－1921年）主编的《英国法》（43卷，1952－1962版）。该书是英国法资料的权威著作，它将全部英国法分为175类左右，与
宪法、民事侵权行为法之类的高层次抽象范畴并列的，不仅有较低层次的抽象范畴，如议会和王室程序、侵权行为（trespass）和妨害行为（nuisance），而且居然还有象爆炸物和渡口之类的范畴。正如英国比较法学家韦尔（T.weir）所评论的，这种分类法“作为对法律的知识上排列，是十分可悲的。”[247]
英美法系国家法律分类比较重要的形式是普通法和衡平法。普通法是英国法律的主要渊源，它集中体现了英国法律的特征，是封建社会初期在盎格鲁-撒克逊习惯法的基础上发展起来的。衡平法是在大法官的审判实践基础上产生的法律体系，它是以普通法为前提并围绕普通法而产生和发展的。英国法制史学家梅特兰曾将普通法和衡平法之间的关系比作“本文”和“注释”之间的关系。美国也继承了英国的普通法和衡平法之分的传统，但其重要性远远地不如英国那样显著。在美国，联邦法和州法的区分比普通法和衡平法的区分来得重要。其主要原因在于在美国联邦和州都存在着相互独立的司法审判系统，也就是说，在美国，存在着51个法律体系和51个法院系统。
英美法系在历史传统上没有公私法之分，其主要原因是由于它是在大陆法系之外独立发展起来的。虽然在17世纪初，当时是身为英王大臣的著名思想家培根（Francis Bacon,1561－1626年）曾主张英国也应该有公私法之分。但那时对英国国会来说，承认公私法之分就等于认可国王的地位高于法律。“……不愿承认公法是不同于私法的东西……根源于17世纪发生的宪法斗争。”[248]从目前的状况来看，公私法之分在英美学者的著作中还是采用的，但对公私法的划分标准和具体分类却是众说纷纭。倾向性的观点是公法一般包括
宪法、行政法和
刑法；私法包括
合同法、民事侵权行为法、财产法、家庭法、
继承法、商业组织和
公司法。而对司法组织法、诉讼程序法、
劳动法、税法、反托拉斯法等部门法如何进行归类则有不同的意见。
