|
可以认为，在前两者疑难不解的情况下，案件往往成为“死案”，按照现代法治原则，法官在处理时只能“事（罪）疑存无”了（从此也可进一步看出案件事实的解决在司法过程中的前提地位和作用）。但在前两者已然明晰，而法律对之或未规定、或规定模糊的情形下，又怎么办呢？这时，就需要法官在案件事实和法律关系中发现法律。本来，“法在事中” ，这是一个不争的事实，也在前述关于“事实的规定性与法律规范”中得到论述。但如何在事中发现法律，却又是一个十分重要的制度性安排。一般说来，近代以来，在制度上立法者被安排为在事中发现法律。但当司法者面对案件事实在法律规定上的模糊不明或明显漏洞时，它们也不是消极被动的。相反，它们对案件事实的解释在处理案件中起着决定作用，从而成为个案解决的“立法者”。
这一过程，其实就是法官在个案中发现法律的过程。发现法律或者法律发现所指的是：司法者在处理个案过程中发现案件事实中所蕴含的规则或者通过事实解释在法律渊源中发现法律。“我们把法律发现聚焦在如何寻找正当的个案裁判，发现针对个案的解决方式，成文法律只是解释该方法的适当论据……法官等处理案件，在弄清事实的基础上，必须进行针对个案的法律发现，哪怕是简单的部门法识别、法规识别，其实也是进行法律发现的过程。” 尽管我对本书另一作者陈金钊关于法律发现这种描述持有不同看法，但这些观点大体上还是能够表明法官在个案裁判中发现法律的原因和意义。如果借用庞德分析普通法传统形成的原因（法律家注重从现有的学说和规则中进行类推）时的话讲，则“这既是因为人们认为法学家和法官只能发现法律而不能创造法，也是因为基于社会利益保障。稳定性和可预测性要求法官或法学家适用法律时，要根据众所周知的技巧，根据现有的前提进行推理；第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。”
司法过程中的法律发现只有在疑难案件中才显得更有意义，尽管在其他案件的处理中也存在着法律发现问题。因为只有在疑难案件中，案件事实的规定性和法律的冲突、模糊或者漏洞之间存在抵触，从而也才需要充分发挥法律家们在个案处理中发现法律的创造精神。因此，在一般案件中法官适用法律的活动不是这里所阐述的法律发现。
第三，法官依据法律事实来创制法律。法官究竟在法律面前做个忠实敦厚的看门人呢，还是锐意革新的创造者？对此，人们有截然不同的看法。有主张法官只能是法律的“自动售货机”者，也有主张“法官造法”者。有主张法官只能是法律的守成者，也有主张法官应当是法律的革新（甚至革命）者……卡多佐就指出：“我们已经渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分。在这里面，一些曾经为自己服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”
如果说发现法律是法官就疑难个案创造性地提出解决方案的话，那么，法官创制法律则是为类似案件进行普遍的立法。我们知道，普遍立法的权力在近代代议学说和权力分立学说中，被普遍地赋予给代表民意的议会。尽管按照马克思的说法，议会的立法诚如马克思所说的那样：也不过是在跟据事实而“表述法律”，而不是“制造法律”、“发明法律” ，但事实上，法律制定过程毫无疑问凝聚了立法者们的创造心智。然而，必须说明的是，这并不意味着立法者的法律是完美无缺的。
正因为如此，赋予司法者在司法过程（案件事实，特别是法律事实）中不仅发现法律，而且创制法律的权力，就不仅可以发挥法官对个案判决的创造（发现）能力，而且可以将这种能力更为广远地作用于类似案件中，成为类似案件的判例法。从而既减少立法成本的支出，又在司法的日常作用下缓解因为议会立法而引起的不必要的社会纠纷、冲突、甚至动荡，还切合司法中个案处理的实际。以英美国家为代表的判例法制度尽管十分尊重议会成文法的法律效力，但同时也非常关注针对法律或案件事实时法官的创造，这就是著名的判例法制度。它的创造性、灵活性、积累性等特征及其所带来的稳定社会秩序、积累法律文化、完善制度结构、促进社会发展的良好功效，已经强烈地吸引着其他国家的借鉴和效仿。大陆法系国家在公法领域中对判例法模式的汲取，便是其生动写照。
如果说在司法过程中的法律发现主要针对案件中涉及的法律事实而言的话，那么，作为法律发现之延伸的法官的法律创制，照例针对案件中所涉及的法律事实而进行。法官针对个案所进行的法律发现，尚不能对以后类似案件的处理形成普遍指导，于是，当类似案件及其相关的法律事实出现时，法官们只能另起炉灶，既浪费司法成本，同时也容易导致司法不公（同样的案件不能同样地处理，怎能让人有司法的公平感？当下中国法院所做出的类似案件不同判决的诸多判例及其所引发的社会反响，正可作为注脚），当然，至于这种情形对司法权威的妨害，更是不用多费笔墨了。
|
