(三)域名的商标保护
对于保护域名权的需要,美国专利和商标局采取的是将部分有商标意义的域名注册为商标,以传统的
商标法予以保护。
自1999年9月起,美国专利和商标局对于任何具有标识商品或服务来源意义的域名可予以注册为商品商标或服务商标。 由于通常只有中心域名才具有识别作用,因而只接受中心域名注册为商标,但商标审查员在审查申请注册的域名商标是否与已申请或已注册的商标相同或混淆性近似时仍然将域名作为一个整体考虑,只不过重点关注中心域名而已。例如,“xyzdotcom”就会被认定为与“xyz.com”混淆性近似而不予商标注册。与商品商标和服务商标注册一样,申请将域名注册为商标,申请者必须证明其已实际使用,必须指定受保护的商品或服务。仅仅在因特网上宣传自已的产品和服务不是一项独立经营。此外,如果仅仅包括一个姓氏和一个顶级域名,或仅为一个直接表示商品或服务的质量、功能用途或其他特点的描述性词语和一个顶级域名,或系一个通用名称和一个顶级域名,这样的域名商标注册申请均不会被接受。
我国商标局亦已开始接受域名的商标注册申请,同样,也只有中心域名可以注册为商标。 将域名注册为商标提供了一种保护域名不受非法侵害的途径。但是,正如前文所述,域名与商标在很多方面并不相同,特别是注册商标必须指定商品或服务,这种将域名注册为商标的方法并不能适用于所有域名,因而不能给予所有域名同样的保护。而且,这一方法也并不能完全避免域名与商标的冲突。
五. 尽快订立国际公约,重构科学统一的域名管理体系
因特网作为一个全球网络,渗透到政治、经济、文化以及人们日常生活的方方面面,它必须是科学的、统一的。而因特网的科学统一取决于域名管理体系的科学统一。以此标准衡量现行的域名管理体系,就会发现它还存在许多问题。
现行域名管理体系创始于非商业网络时代,由于当时域名仅仅是与IP地址相配对的易识易记的因特网地址,没有其他意义,完全可以实行“先申请、先注册”原则。当因特网进入商业领域,域名的性质发生了变化,域名因此与商标及其他名称发生严重的冲突,而域名管理体系却没有适时调整。可以说,现行不合理的域名管理体系助长了域名的恶意注册、使用。尽管域名管理机构如NSI、ICANN等以及世界知识产权组织作了大量努力,制订了一些域名争端解决规则,但这些规则也只能解决少部分域名争端,大部分域名争端无法解决,而且这些规则本身决定了其只是给予事后的救济,而不是事先的防范。此外,当事人欲解决域名争端,只能花费较高的成本并耗费很多时间和精力,通过诉讼或仲裁程序解决,这样做很不经济,很多权利人只能迫于无奈向域名恶意侵占者赎回域名,这样做同样不经济,只不过简易一点而已。欲把权利人从这种尴尬处境中解脱出来,就必须改革现行的域名管理体系,重构一个新的既能适应因特网的迅猛发展,又能兼顾商标权人及其他知识产权人利益的具有前瞻性的科学的域名管理体系。
与域名管理体系的不科学相比,现行域名管理体系采用树状管理体系,其基础是A根服务器,A根服务器之上是12台根服务器,再上面是无数服务商,再上面是终端用户,由此构成了一个遍及全球的网络。这个网络显然是统一的,然而这个统一的网络是有缺陷的,因为这个网络的基础,即A根服务器始终掌控在美国人手中,这与因特网的国际性是相悖的。A根服务器中不断更新的“权威根区文件”是所有域名解析为IP地址的基础,美国控制了A根服务器,也就控制了所有域名的实际运行。目前,美国政府授权管理域名系统的ICANN正是基于其对A根服务器的控制,其90%的支出靠各国域名注册机构和域名注册商支付的费用来维持。 而一旦发生严重的国际冲突,美国可以控制因特网上的传播内容,甚至切断特定顶级域名下所有网站的运行,这在技术上完全是可行的。有关国家为摆脱美国的控制,也会建立平行的根服务器,这在技术上也是可行的。如此发展下去,必然危害因特网的国际互联和统一。因此,必须尽快订立国际公约,重构科学统一的域名管理体系。
如前所述,域名争端主要是由于域名的注册管理体系与商标的注册管理体系的不同造成的,而域名与商标有很多相同之处,目前域名与商标的不同又是因为现行的域名注册管理体系造成的,因此,欲从根本上解决域名争端,必须从防范域名争端入手,协调域名注册管理体系与商标注册管理体系。现行商标注册管理体系经过几百年的发展,特别是《巴黎公约》后一百多年的发展,已经比较成熟。各国均已建立了成熟的商标注册、商标异议、商标转让、保护著名商标制度,国际上已通过《巴黎公约》、《关于商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》等国际公约建立了驰名商标保护体系和统一的商标分类体系。因此,完全可以借鉴商标注册管理体系中的一些原则,重构新的域名注册管理体系 。
重构新的域名管理体系应以确认域名权为基础,否则就没有意义。在确认域名权的基础上,可以借鉴商标注册体系的以下几个做法:首先,商标注册通常实行“先申请、先注册”原则,这与很多人推崇的域名注册原则相一致。其次,商标实行分类注册原则,这与域名的属性也不矛盾。域名最初也是实行分类注册的,因此才有7个不同的类别顶级域名之分 ,在限制注册的.gov、.edu、.int和.mil顶级域名下,并没有出现大量的域名争端,而域名争端主要出现在开放注册的.com、.net和.org之下,因为这些顶级域名没有按原定用途注册,更主要的是这样的分类过粗、过简单,无法协调众多权利冲突。因此,可以考虑参照《尼斯协定》对域名注册进行更细的分类。再次,商标是有地域性的,这也已在国家、地区代码顶级域名中反映出来,如果各国各地区仅允许其本国本地区的居民、机构在其国家、地区代码顶级域名下注册域名,就象现在绝大多数国家所做的那样,域名也是地域性的。第四,商标注册中禁止以通用名称注册,而域名则可以。其实商标注册早期也有一些通用名称,如“中华”等,而禁止以通用名称注册域名在技术也是可以做到的,只是是否有必要禁止尚须进一步调查研究。第五,商标注册中有驰名商标、著名商标管理体系,这在域名注册中一样可以做到。第六,商标与域名真正差别在于,商标只是用于商业活动中,而域名则广泛得多。因此,在参考商标分类的同时,应当保留特别的类别域名用于非商业用途,目前的.gov、.edu、.int和.mil(不论作为顶级域名还是作为国家、地区代码顶级域名下的二级域名)均可按原定用途注册使用,而.org则应向所有的个人和机构开放,用于非商业用途,或者将.name向个人开放,.org仍向非营利机构开放。对在.name和.org下注册域名应完全实行“先申请、先注册”原则。
根据以上分析,笔者建议的域名注册管理体系的轮廓大致如下:一般域名由三级构成,顶级为国家、地区代码域名,二级为类别域名,三级为中心域名,只有经确认的国际驰名商标、域名和其他名称可以注册在类别顶级域名.com和.net下,并禁止他人擅自注册在国家、地区代码顶级域名下。建立这样的域名注册管理体系只需做到三点即可:第一,由国际组织统一管理类别顶级域名.com、.net、.org和.int的注册和运行,并协调、制订统一的商品、服务的类别域名,这些类别域名应考虑因特网发展的特性,并不与《尼斯协定》中的商标分类相冲突。根据域名的属性,这样的国际组织应当是世界知识产权组织。第二,各国域名注册机构对商业性域名注册均应建立检索、审查和异议制度,防范域名与其他权利冲突。第三,商业性域名注册后应当使用,各国域名注册机构均应建立投诉机制,对于在一定期限内没有使用的域名予以注销,这样可以防范批量抢注。对于将非商业性域名用于营利活动的,可以予以警告直至注销域名。此外,现行的域名争端解决体系已经发挥了一定的作用,但它在使用范围、裁决的强制力等方面仍需作进一步的改革,作为将来新的域名管理体系的一部分。
当然,这种新的域名注册管理体系必须是统一的,是建立在唯一的根服务器基础之上的。Eugene Kashpureff和Jon Postel的试验已证明,建立平行的根服务器在技术上是可行的,但这只能带来域名注册管理体系的混乱,危害因特网的国际互联。但是,如果A根服务器长期控制在美国政府手中,一旦条件成熟,就必然会出现与之平行的根服务器,势将危害因特网的发展。因此,必须将A根服务器置于国际组织的控制之下,使之真正成为全人类共享的宝贵资源。世界知识产权组织作为联合国的一个机构,使之成为全球因特网域名系统的管理者和A根服务器的掌控者,符合各国人民的共同利益,也必将促进因特网的进一步发展。事实上,世界知识产权组织已经在域名管理和域名争端解决上发挥了重大作用。
也许有人会认为,这种新的域名注册管理体系不经济,因为需要增加很多类别域名,还要检索、审查,成本较高。其实从现行域名注册管理体系看,增加类别域名技术上已经完全可行,无需增加很多成本。以中国为例,目前在.cn顶级域名下就有6个类别域名和34个行政区域名,共计40个二级域名,只要将行政区域名更名为类别域名,再适当增加若干类别域名,即可投入运行。至于检索和审查的成本,较之现行域名注册管理体系下的域名争端司法成本要少得多。也许还会有人担心检索、审查、异议等程序耗时太长,与因特网的快速运行相悖,其实只要设计得当,这些程序均可在因特网上进行,并可在较短时间内(如15-30天)完成。这种新的域名注册管理体系一旦建立,既解决了域名注册资源的有限性问题,也解决了不同权利主体在因特网上利益共存问题;既保护了现有利益群体的利益,也给后来者充分的发展空间。
新的域名管理体系真正的难题在于怎样从现行体系平稳过渡到新的体系。从管理机构看,可以将ICANN改组为世界知识产权组织下属的一个机构,其职责、运行方式、基本规则可以基本保持不变,只不过权力来源由美国政府变更为世界知识产权组织。当然,美国政府绝不会轻易放弃其对A根服务器的控制,这需要国际社会不断努力,逐步实现。从域名注册管理看,各国家、地区代码顶级域名下需增设若干类别域名,这在技术上完全可行,关键在于已注册域名的处理,可以考虑两个方案:一是维持现有域名不变,但新注册域名必须按新规则注册,同时鼓励现有域名注册人按新规则另行注册;二是所有现有域名注册人必须按新规则重新注册,设定一个过渡期(如一年),在过渡期内新旧域名可以共同使用,过渡期满,注销旧域名,显然这会遭到既得利益者的反对,但是在技术上还是可以推行的。