何教授：针对这种情况，检察官陈卫国按“零口供”的原则，先假设刘的通奸事实成立，让其举证，刘称他与被害人通奸之事，家人早已知晓，且曾为此召开过一次家庭会议，刘还说他曾约被害人一起看过电影。这时，检察官假设上述是事实，并着手调查，结果经查刘家的人根本不知道其通奸之事，而按刘提供的时间地点，所提影院那几天根本未上映过刘所说的影片，从而将刘的无罪辩解排除，刘在证据面前终于认罪。
房先生：何教授，您看陈卫国这个检察官的做法对吗？
何教授：我认为值得推敲，小房。因为无罪推定是我们现行刑诉法的基本原则之一，这就意味着，一个人在最终被法院认定有罪之前，犯罪嫌疑人、被告人处于无罪的诉讼地位，这时要证明他有罪，必须由控诉方来举证，被指控的人不负有任何的证明责任。刚才说的那个案件，按报道的情况来看，检察官陈卫国先“假设”刘的通奸事实成立，也就是说，先推定他不构成强奸犯罪，这是可以的；但是再让他进行“举证”就不妥当了，按照这个检察官的思路，先假设犯罪嫌疑人刘某的通奸事实成立，让他举出能够证明其通奸的“证据”，如果这些“通奸的证据”不成立，那么就只能推定他是“强奸”了。这种逻辑表面上看来似乎能说得通，但在事实上是不可以这样进行的，我认为这时检察官陈卫国应当假定刘某不是“强奸”、而是“通奸”，然后他要证明刘某构成“强奸”罪的话，这时他就负有独立的举证责任，他要举出充分的证据来证明犯罪嫌疑人构成“强奸罪”。
房先生：何教授，您的意思是说，先假设刘某“通奸”成立是对的，但是刘某没有对自己“通奸”行为进行举证的责任，这时要证明他的“强奸”罪成立，必须由检察官来进行证明。
何教授：你说得很对，小房，所以，我觉得顺城区检察院“零口供”规则在它的产生之初就没有经过很好的论证。怪不得当时顺城区检察院的某个领导就说，“那时‘零口供’ 概念虽已提出，但主要内容限于不要把犯罪嫌疑人的口供作为重要证据上，并以此转变办案人员的观念，当时由于视野有限，思路不很清晰”。到后来，2000年5月，随着全国“主诉检察官办案制度”的改革，顺城区检察院将其想法具体化、规则化，并将这一方案上报省检察院，立即得到该省检察院的重视，在其帮助指导下，8月份经过三次修改的“零口供”规则正式出台。辽宁省检察院的有关人士说，“沉默权是英美等国家广泛使用的，从我国法律的发展趋势看，科学合理地吸收先进国家的诉讼观念，是值得提倡的”。
房先生：看来，辽宁省检察院对该区检察院的“试点”，评价还满高的。
何教授：是的，他们自我感觉是很好的。另外，大连市公安局金州分局，从2000年开始也全面推行了“沉默权”制度，但是它实行的不是“零口供”，而是改称为“当事人权利先行告知”制度，公开向群众承诺：“不先行告知权利，你有权保持沉默”，这项制度的主要内容是：把警务公开和当事人权利先行告知作为执法工作的第一道程序，执法人员办理刑事、行政案件，首先要向当事人宣布法律规定及其依法享有的权利，再按法定程序开展工作；如果警察在刑事、行政执法活动过程中，没有依法履行这项制度，当事人有权保持沉默。
房先生：这也就是说，在这个区的公安分局，当事人享不享有“沉默权”，关键是看警察在执行职务时有没有奉行“警务公开”，有没有进行“权利告知”，换句话说，“告知”了诉讼权利，那么当事人就“没有”沉默权；“没有”告知诉讼权利，当事人则“享有”了沉默权。何教授，是不是这个意思？
何教授：是的，小房，你理解的没错。但我觉得，当事人沉默权“享不享有”，要以警察办案是否有“瑕疵”为转移，办案人员工作“失误”了，当事人就享有沉默权，否则就不享有，我认为这种规定真是不可思议，甚至有点不伦不类，你看世界各国哪有作出这种“立法”的？况且说了，沉默权主要适用于刑事犯罪，而在这个公安分局的“权利告知”程序中，还包括“行政案件”，这是不是说明，他们连什么是“沉默权”都根本没搞懂呢。
房先生：是的，何教授，从您的语气中，我已体会到了您对这种盲目“试点”的反对态度。
何教授：可以这样说吧，小房，尤其是对大连市金州分局的做法，我最恼火。
房先生：何教授，那其他人对他们这种“零口供”规则的试点，态度如何呢？
何教授：辽宁省检察院的部分同志，对此基本是持积极的态度的，比如该省检察院研究室的杨小冬就说：“这一举措表明中国已引入沉默权制度，同时进一步明确了司法机关在刑事诉讼中的举证责任，对保护刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利十分有利，它是法律文明的发展。允许犯罪嫌疑人享有沉默权，实际上是从原来的有罪假定过度到无罪假定，在一个文明的社会里，只有独立的法庭才有权经过一定的程序，判断一个公民是否有罪。在法庭判决之前，任何公民都是无罪的。而中国刑事诉讼过去一向是先认定其有罪，再查找证据加以证明。这是中国司法制度的一个历史进步。”
房先生：何教授，这样看来，“零口供”规则在这位检察官的眼里是相当“美好”的了，但事实上是否如此呢？
何教授：远不是这样。因为按照顺城区检察院《主诉检察官办案零口供规则》第3条的规定，“零口供”的核心内容是将犯罪嫌疑人的有罪供述做假定排除，以直接、间接证据形成的证据锁链作为定案的唯一标准和依据，具体来说，要做到：（1）审查思路、审查方向、审查重点的确定，要依据案件证据情况，而非犯罪嫌疑人的有罪供述；（2）认定的犯罪事实可不依赖于犯罪嫌疑人的有罪供述而独立存在，使有罪供述对犯罪事实的影响为“零”；（3）对犯罪嫌疑人的无罪或罪轻的辩解要充分重视，并依据证据对其合理真实与否加以确认。而赋予犯罪嫌疑人以沉默权仅仅是“零口供”的一个副产品，“零口供”的内涵要远远大于“沉默权”——这个检察院的起诉科科长也是这样说的。
房先生；那他们具体的办案规则有那些呢？
何教授：他们好像也有一个类似“米兰达忠告”的东西，该院的检察官在进行提审犯罪嫌疑人时必须告知——“我们是辽宁省抚顺市顺城区检察院起诉科的检察官，今天来提审你。如果你认为公安机关对你认定的事实有误，你可以做无罪、罪轻的辩解；同时，对我们提出的问题，你可以保持沉默，也就是说，你可以不回答我们提出的问题，下面，我们开始提问：——首先，你要求保持沉默吗？”
房先生；何教授，这样听起来，有点像看西方电影的感觉。
何教授：但我认为这里面存在严重的问题。
房先生：具体谈谈？
何教授：比如说吧，首先这个规则赋予犯罪嫌疑人以沉默权，这是与我们现行《
刑事诉讼法》相违背的。前边我们已经说过了，我国现行《
刑事诉讼法》第
93条中明确规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让它陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向它提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这里既然是“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，也就排斥了犯罪嫌疑人“保持沉默”的权利，在这种情况下，辽宁省抚顺市顺城区检察院在全国基本大法没有改变的情况下，擅自决定在“本院”、“本科室”实行什么“零口供”、“沉默权”，这是与我们先行法律相违背的。
房先生：我赞成您的观点，何教授，归根结底说来，顺城区检察院是没有什么“立法权”的。
何教授：是的，在我们现行全国立法没有修改的情况下，顺城区检察院是不宜擅自突破现行法律规定的。
房先生：这是不是有点类似于华东政法学院郝铁川教授提出过的“良性违宪”的主张？这也就是说，在现行法律的规定滞后于现实的发展，而现实中出现一些“好的”“新生事物”，“突破”现有法律规定时，这种“突破”与“发展”是不是具有正当性。
何教授：你说得很对，小房，在“零口供”规则这事件里可以称为“良性违法”，它实际上是一个法理学的问题。
房先生；那您认为，这种“良性违法”是否正当呢？
何教授：是不正当的，我认为当现实“试点”与法律规定发生冲突的时候，为了维护法律的尊严和权威性，这时应严格依照法律规定办事，尽管它有可能是一个“恶法”，但是应尽快地修改现行立法，把现行立法中“坏的”、“不好的”、“恶的”东西删除掉。
房先生：何教授，透过您的思想，我发现您似乎有点“思想上活跃，行动上保守”，回到现实中来您还是主张按部就班办事的。
何教授：是的，小房，这没办法。我们主张建立一个“新世界”、构建一个“新制度”，但在这个“新世界”、“新制度”没有正式建成之前，我们最好还是规规矩矩地遵守这“旧世界”、“旧制度”里的现有规定。
房先生：这样看来，吉林省抚顺市顺城区检察院对于沉默权“零口供”规则的“试点”，是没有什么法律上、法理上的依据了？
何教授：是的。另外，从这条规则对“沉默权”的理解来看，也是不到位的，它只掌握了沉默权的一些“皮毛”东西，而没有把握其不自证其罪特权的实质，这条规则里许多“规定”的内容，也不是什么新“发明”，只不过是把我们现行
刑事诉讼法的某些规定具体化罢了。
房先生：您能否举个例子谈谈？
房先生：好的，比如，按照这个“零口供”规则的规定，要“允许”犯罪嫌疑人作无罪或罪轻的辩解；只有犯罪嫌疑人供述的，不能定案；要重视其他证据的收集等，事实上这都是我们现行《
刑事诉讼法》明确规定的内容，比方说《
刑事诉讼法》第
46条就规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，这已经规定得再明白不过了，你顺城区检察院只要严格遵照执行就行了，又何必多此一举呢？
房先生：何教授，好像这个“零口供”规则的相关措施也不配套。
何教授：是的。从这个“零口供”规则的内容来看，犯罪嫌疑人享有沉默权的阶段仅仅限于“审查起诉”阶段，而对于“侦查阶段”和“审判阶段”并不适用。但是我们至今也没见到顺城区公安分局和顺城区人民法院的类似规定，这说明，犯罪嫌疑人、被告人在顺城区公安局的“侦查阶段”和顺城区人民法院的“审判阶段”是不享有沉默权的，他们的“待遇”没有在检察院那么好。
房先生：是呀，犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段和审判阶段都“享受”不到沉默权，仅在审查起诉阶段“有权保持沉默”，这个也没多大的意思。因为犯罪嫌疑人在公安局里该说得的话都说了，在检察院里再“保持沉默”就没多大的意义；即使他在检察院阶段“保持沉默”了，在法院审判阶段，他又不得不“说话”，这样的“沉默权”是名不符实的。
