《你有权保持沉默》 （下篇1）——沉默权在中国
房保国
【关键词】沉默权 中国 必要性 可行性 障碍
【全文】
下 篇
现实人间 ： 沉默权在中国
我和你都深深嵌在这个世界之中。
——苏 力[1]
“人们会听到新的问题……。在所有这些问题
背后，我们几乎只听到漠不关心的低语：
‘是谁在说话，这有什么关系？’”
——米歇尔-福柯[2]
仁远乎哉？我欲仁，斯仁至矣。
——孔 子
3、 1中国的沉默权：不应再“沉默”
房先生：何教授，上个礼拜，我把前几次我们两人网上聊天的内容仔细整理了一下，然后给您E-mail过去。在稿件的整理过程中，才发现原有的许多论述很不充分，部分地方尚需深化，自己的思维还需进一步厘清。
何教授：是的，小房，你给我E-mail过来的草稿我已看到了，确有许多地方需要进一步加工润色。
房先生：何教授，您看我们这本沉默权的书还能写成吗？
何教授：只要坚持下来，当然可以完成！什么事情怕的就是半途而废，尽管辛苦了些，但还是要咬牙挺住。
房先生：我一定会的，何教授，您的话我会牢记心中。这些天来我们一直聊的是沉默权，自从您提议写这本书后，沉默权占据了我生活的全部，时刻充斥脑中，现在几乎是言必称“沉默”了。
何教授：小房，这很好，这表明你已经进入了“状态”。现在，沉默权对于你我两人，似乎是家常便饭，毫不陌生，但对于诸多的中国老百姓来说，却远不是这样的了。
房先生：何教授，您的意思是说……
何教授：我是说，沉默权在中国还只存在于少数知识分子的谈论中，尚未成为普通的老百姓的大众话题，并为他们所认识。
房先生：我们不是进行了好几次“普法”？许多报纸、杂志不也在大张旗鼓地宣传沉默权吗？
何教授：是的，我们确实进行了好几次“普法”，但这“普法”的实际效果是值得进一步考证的；即使一些报纸、杂志对于沉默权的宣传、报道，也只是近两年的事情，沉默权在中国尚未成为社会公众关注的焦点，更未得到广大社会民众的普遍认同与接受。
房先生：何教授，就拿农村来说，我深有体会，对于广大农民，许多人一个字都不识，他们可能根本就不知道“沉默权”何物。
何教授；是的，这就是国情！这就是现实！我们对于沉默权的探讨，决不不能离开这种背景。
房先生：何教授，您看沉默权在中国是否存在生长的根基呢？
何教授：从历史上看，可以说是没有的。因为中国法制史你也学过了，对于中国法制发展的进程来说，它最主要特征就是重视口供，重视被告人的供述，所谓“无供不录案”，这直接的恶果就是导致刑讯逼供特别“发达”，动不动对被告人就是拷打，就是“大刑伺候”，几千年的中华法制“文明史”实际上就是一部“拷打史”，一部“刑讯逼供史”，在这种“国情”中，哪有沉默权的生存土壤？
房先生：何教授，您能不能再具体谈谈？
何教授：小房，比方说，早在西周的时候，《尚书-吕刑》中就记载：“两造具备，师听五辞，五辞简学，正于五刑”，什么叫“师听五辞”？不就是当事人到齐后，采用察言观色的方式判断其各自陈述的真实性吗？这时如果也许被告人可以不说话，这还怎么判断？
房先生；何教授，您这话使我想起了我国古代审判的“五听”制度，就是“辞听，色听”，所谓“不直，则；不，则”，这其中的“辞听”实际上就是听取当事人的陈述，然后判断其真实性，这其中隐含的前提就是要求当事人必须说，而不是保持“沉默”。
何教授：是的，小房。还有像《礼记-秋官-司寇》中说：“有狱者，则使之盟诅”，这里的“盟诅”指的就是宣誓；另外，《礼记-月令》中也记载：“仲春之月……勿肆掠”，这里的“肆掠”就指的是殴打，指的是刑讯逼供，这句话是说，在仲春之月不能进行刑讯逼供，这实际上就意味着，在其他时间还是可以刑讯逼供的。
房先生；是啊，何教授，史马迁的《史记》中也记载：秦朝末年，赵高制造了李斯谋反的假案后，就对李斯“榜掠千余”，李斯“不胜痛，自诬服”，然后被横腰斩死。
何教授：小房，所以，反观中国两千多年的封建社会可以看出，允许对被告人进行刑讯逼供，乃是一个共同的“规律”，就拿唐朝中华法系的代表“著作”《唐律》来说，上面就规定：“诸察狱之官，先备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首者，然后拷掠。”“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反覆参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”这实际上是把野蛮的刑讯方式合法化了。
房先生：这样看来，在封建社会里，被追究刑事责任的人，仅仅是一个被追究的对象，成了诉讼的“客体”，连“人”都不是了，何来“沉默权”？
何教授：是的，小房，就连包公、海瑞这些 “青天大老爷”来说，动不动也是对被告人“大刑伺候”，而没有什么保护被告人“人权”的精神，这说明，在整个中国两千多年的封建社会中，是没有任何沉默权的理念基础和生存土壤的。
房先生；何教授，这种状况到了什么时候有了改变？
何教授：到孙中山领导辛亥革命建立中华民国的时候，才正式宣布废除刑讯逼供，国民党政府颁布的“
刑事诉讼法”第
98条中规定：“讯问被告，应出以恳切之态度，不得用强暴、威胁、利诱、诈欺及其他不正之方法”，该法第
270条也规定：“被告之自白非出于强暴、威胁、利诱、诈欺及其他不正之方法且与事实相符者，得为证据。被告虽经自白，仍应调查其他必要之证据，以察其是否与事实相符”，当然，这里仍没有沉默权的规定，但是仅是如此，也只是纸面中的东西，在现实中并没得到多好的实施，否则怎么会有这么多的革命志士在国民党的残酷肉刑面前“坚强不屈，英勇就义”呢？这不恰恰说明了当时刑讯的“发达”吗？
房先生；何教授，那人民民主政权对此有什么规定？
何教授：小房，根据易延友博士的考证，抗日战争时期，《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》中曾规定：“绝对禁止跪拜、打骂以及非刑拷打、强迫供述的方法。”要注意，这里有一个“绝对禁止……强迫供述的方法”的规定，实际上就是“不被强迫自证其罪”的特权。
房先生：这是否意味着当时就意识到“沉默权”了呢？
何教授：远没有意识到，即使是当时制定这条规定的人，也没有料到自己会起草了这么“辉煌”的一个条款。
房先生：那以后发展的情况如何呢？
何教授：新中国成立后，虽一方面明确禁止刑讯逼供，废除肉刑，但现实中仍是屡禁不止，尤其在“文化大革命”中，这种践踏人权的事情发展到极点。
房先生：那我们现行
刑事诉讼法是如何面对的呢？
何教授：小房，你本身是学刑诉专业的，这你比我再清楚不过了。我们1979年《
刑事诉讼法》第
32条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集……各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是该法第64条又明确规定：“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”
房先生：这也就是说，我们一方面禁止刑讯逼供等不人道的措施，同时不赋予被告人以沉默权，规定他们有“如实陈述”的义务，只是对“与本案无关的问题”，才“有拒绝回答的权利”。
何教授：是的。在1996年我国刑事诉讼法修改的时候，虽然以陈光中教授为首的学者在起草的
刑事诉讼法“专家建议稿”中，把“被告人和嫌疑人享有保持沉默的权利”写了进去，但在最终立法修改时又被删掉了。我们现行《
刑事诉讼法》第
93条仍然作出了与1979年刑诉法第
64条相同的规定。
房先生：这也就是说，在我们现在的中国，沉默权仍是我们立法上的一个空白和盲点了。
何教授：是的。在北京举行的第二界刑事诉讼法学国际研讨会上，与会者们就普遍地认为，我国修改后的新刑诉法吸收和借鉴了联合国关于刑事司法的标准与原则，符合世界刑事诉讼发展方向，但仍有相当部分的学者认为，新刑诉法仍需进一步完善，其中重要的一点便是犯罪嫌疑人、被告人反对被迫自蒸有罪的权利仍然受到限制。
房先生：这也就是说，增加犯罪嫌疑人、被告人沉默权的规定，应该成为未来中国
刑事诉讼法修改的重点之一。
何教授：是的。应当说，当今的时代走向进步的时代，当今中国是走向权利的中国，尊重和保障人权的呼声已响彻中华大地，沉默权问题正逐步成为国民关注的焦点，对于沉默权在中国的未来，我们翘首期待！
房先生：所以，我们这本沉默权著作的写作，还是非常有价值的。
何教授：是的，……
to be continued……
3、2张春桥首次公开行使“沉默权”
房先生：何教授，您刚才对中国沉默权的情况进行了简单的介绍，使我更加认识到了沉默权在我国面临的困境，那么，何教授，您能不能再具体谈一下沉默权在我们国家的最新发展呢？
何教授：好的。正如前面所说的，由于我国立法中没有承认沉默权，所以许多人都认为，在我国，犯罪嫌疑人、被告人是不能行使任何沉默权的，因为我们实行的是“实事求是”证据制度，认为“有罪就是有罪，无罪就是无罪”，“该怎么办就怎么办”，“事实是怎样就怎样”、“如果你是无辜的，你说出来就是了”，又哪借口行使什么“沉默权呢”？
房先生：是的，何教授，我们整体上奉行的是“坦白从宽，抗拒从严”政策，所谓“教育为主，惩罚为辅”讲得就是这个道理。实际上，我认为这是一种误解。尽管在现实中犯罪嫌疑人、被告人为了求得“从宽”，很少会真得保持“沉默”，但这项权利我们还是要赋予他的。
何教授：是的，即使在我们立法没有变动的情况下，也还有少数案件中被告人主张行使“沉默权”。
