1、 契约法;
2、 侵权法、
刑法;
3、 诉讼法(包括
仲裁法等程序法)。
这是一个四面体——法的金字塔,其中诉讼法是底面,其他三种是侧面。阿克太琪,你应该满意这种形体的简洁了吧。
阿:是的,简洁得让人迷惑。首先,我不知道为什么人法与物法能够形成一个面?
瑟:物法是人法的一种延伸,正如物是人的延伸。现代人强调权利,但权利当其在古罗马发源时,不过是指没有形体之物。现代人开口便称“你侵犯我的权利”,实际上你侵犯的可能只是他的财产,但把物上升为权利——这与罗马法正好相反,无非表明现代人把物当作他自我的一种延伸——物总是身外之物,权利应该在身内吧!因此,说“你侵犯了我的权利”,总比说“你踩了我的草坪”,带有更多的凌然正气。另外,前面我们已经讨论,权利不过是自由的一些项,物与身体、生命,可以处于同一种排列。依此两点,把人法与物法置于同一个面上,不应该受到现代法理的非议。
侵权法与
刑法也可以作如是分析,虽然按照现代法理,两者的本质有所不同。前者侵犯的是个人,后者侵犯的是社会,但个人不也是社会的一种延伸么?不过,这并不是我要强调的理由,如果我们的理论是要把人自身当作目的的话。我想强调的是,犯罪,究其行为实质,不过是严重的侵权行为,虽然到底要多严重才可以称为犯罪,需要由法律明确规定,即罪刑法定。而罪刑之所以须法定,不过是在官方的制度必须程序化的使然罢。
阿:初略地考虑,我大致还能够想象民法在这个四面体上的分布,但仔细思量,可能未必如此,比如
婚姻法、
继承法,到底该在何处?
瑟:
婚姻法是人法与契约法的一种特殊综合;至于遗嘱与继承,不过是人法与物法中关于人与物的一种特殊联结。
阿:我们也可以把契约当作是人与物(经过其他人)的一种联结,从而消除契约法这一个面?
瑟:现代人把物(包括行为)当作是自我的一种延伸,从而不可避免地也会把他人当作是自我的一种延伸。这种以自我为中心的扩展,在人与人之间就意味着一种潜在的冲突,能够解决这种冲突的唯有契约法,因为虽然契约为人之自我的扩展提供了最合适的途径,但如何确保这种途径的合理性却是契约法的使命。因此,契约虽然也可以说是人与物的联结,但其实质是人与人之间最一般的联结(这种联结可以为人与人之间特殊的联结提供一个理解的界面),物不过是这种联结的内容,——契约法也因而自成一面。
从另一个角度看,上述结论会更清晰。对自由的强调将让人倾向于绝对自由,这就意味着人的自由意志有成为权力意志的倾向——这也是现代社会的特点,但在人际关系中,自由只能是相对的,因此,如何协调人与人之间的相对自由,保证自由意志不成为权力意志,或者允许自由意志在某些情况下可以成为权力意志(比如雇主解雇雇员),全靠契约法。契约法可以说是人与人之间自由意志的联结的保障,而契约——古罗马称之为当事人之间的法律——是这种联结的具体表现。我在想,契约法的实质应该在于:还当事人之间自己的法律。
顺便补充一句,如果我们愿意给梅因的名言“从身份到契约”写一个旁注的话,那就是“从权力意志到自由意志”,——而这两个概念我们已经有了界定。
坡:我插一句,从身份到契约是不够的,现在有人提出还应该从契约到人权。
瑟:是的,坡埃。不过,人既为契约的主体,契约的合意及合理程度,在某种意义上,就与人成为人自身的程度相关,保障人权,是目前所能做到的最低层面。如是观之,从契约到人权,可以说主要的还是为了契约(请注意,视人本身为目的不应该是法律的恩赐,而对“保障人权”的强调就有此意味。当然,如果把“人权”界说为“人道”——“人之道”的话,那么人权与我们的理论倒是能够完全契合),否则,自由就只有在纯粹的私人空间中舒展,而法律对此少有光顾。
坡:我看未必如此。保障人权,可以实现言论自由,言论自由既不是契约,也不在私人空间内。
瑟:如果真是要以保障人权来实现言论自由,那么值得强调的不是从契约到人权,这极其乏力,恰恰是从身份到契约——从权力意志到自由意志。我们国家就是一个例子,正是因为浓布权力意志的阴云,言论自由才被限制,进而扼杀。
阿:瑟瑞斯,不知不觉中,根本大法
——宪法,好象从四面体上溜走了。
瑟:
宪法驻留在人法中。人,除了自然人,当然还包括法人,政府实际上是法人的一种,虽然它非常特殊。为这种特殊之故,人法中的“人”可列为三种:自然人、法人、政府。与政府相对的自然人,按通常的说法,应叫作“公民”。
宪法即是关于公民与政府之关系、政府内部相互关系及其运作的原则法,选举法、行政法等是它细化。
阿:这么一来,
宪法作为根本大法的地位没能突出,这是其一。其二,就算
宪法纯粹是公法,那
刑法、诉讼法等公法不也是
宪法的细化吗,为什么要单列一面?
瑟:阿克太琪,在法治社会,
宪法实际上是政府的根本大法,不是人民的根本大法,因为
宪法不可能穷尽自由的项(权利),如果
宪法做不到这一点,而要求人民严格遵守它关于自由的规定,那
宪法就有可能走到自由的反面,把那些没有明文规定的自由阉割掉。英国人一直视
宪法为普通法就是出于这种原因。而在政治社会,即便有
宪法,它肯定既不是人民的根本大法,也不是政府的根本大法,纯粹就是一块招牌——这我们已经讨论过。更为可悲的是,这块招牌还有可能沦为墓碑,就象在我们国家那样,
宪法是领导人死后其思想与理论的诔文。