另外,
宪法作为原则性法律,其中的原则并不是更加根本的。以我们的理论,更加根本的是潜藏在习俗与惯例底部的正义大音,以及制度以程序的方式参与习俗与惯例的演变机制这一天地间人类所能拥有的最大公正。前者是人民的根本大法,后者是政府更为根本的大法。有了这一更为根本的大法,只要政府的产生、组织及运作依此程序化,那么,实际上有无成文
宪法,则是无足轻重之事。也正是由于这种原因,同时考虑到
刑法、诉讼法中的原则也有可能直接建立在正义大音的基础上,还是让
刑法、诉讼法与和它们各自相关的法律自成一面的好。
阿:看来所有的法律都能在这个四面体上找到一席之地。不过,瑟瑞斯,就算如此,这个法的四面体除了它简洁的美学效果外,还有什么其他功用呢?
坡:追问艺术的用处是精神的自我贬低。
瑟:法律关涉人的行为,阿克太琪,如果不避僻颇,我们可以说:从这个四面体的第一面至第二面是人的正的行为,从第一面至第三面,是人的负的行为;这两种行为正负相对,在某些条件下可以相互转换,而且必然回转影响到第一面;从一、二、三面至第四面是解决冲突的行为……这幅粗糙的素描或许可以帮助我们体会现存的法的体系与我们所说的程序系统的关联。不过,在程序系统内,一切程序,不管是官方的,还是民间的,都是相互交织的,并无块面之分,因此,如果这个法的四面体达不到帮助理解的作用,人们完全可以重新勾勒素描,不一定要把自己的想象埋葬在法的金字塔内。
阿:的确。我就感到其中的人法——因为人还包括法人与政府,简直是超负荷,与其他几个面不成比例。
瑟:这种比例是存在的,人法的发达,必然要求其他法律相应地发达,否则,人法难以自行。
坡:人法为什么如此发达呢?
瑟:这是社会经济发展的必然。现代社会中,各种组织,特别是经济组织,高度发达,按照韦伯的说法,资本主义的发展得依赖于这些科层组织的效率。具体而言,社会经济的发展必然要求社会分工的深化,但是社会分工首先仅是意味着知识的专业化,若不经由高度的组织(松散的或紧密的),专业化的知识很难发挥出效率。因此,组织,或者说法人的发达与社会分工的深化是相辅相成的两面。——人法因而自然发达。
7.3法与人的和谐
阿:瑟瑞斯,我一直感到好象有一件什么事情忘记了似的,现在清楚了,那就是效率问题。……我们也曾涉猎过效率,比如你说在三权分离中,行政程序体现的就是效率,以及现代社会所以实行代议制,也是出于效率的需要,可在法治社会中,效率与程序系统到底是何关系呢?
瑟:阿克太琪,我们也曾讨论过,法制是资源配置的主体以及无为而治。现在把这两者结合起来,则可以说,法制配置资源的有效程度,就是政府无为而治的程度。可政府要想“无为”,制度就得程序化,即政府在程序中运作;要想“而治”,制度就得参与习俗与惯例的演变机制。——这就是我们所说的无为而治:制度以程序的方式参与习俗与惯例的演变机制。这种参与输出的是自由,自由才是社会进步的源泉。如是观之,效率与程序系统的关系,就不言而喻了。
阿:可是,即便在法治社会,要求政府干预市场的呼声也越来越强烈,这怎么解释呢?
坡:政府干预纯属权宜之计!民众虽然喜欢自由,可自由并不必然拒绝权宜之计。我看民众的呼声只是表明他们对权宜之计的喜好罢。
瑟:极是!经济学家们忽略了这种偏好。
坡:我们的经济学家正好利用了这种偏好。
阿:但行政程序确实体现了效率。
坡:是的,因为权宜之计本来就喜好效率,虽然这每每适得其反。阿克太琪,你要是看到一个权宜之计之后总是跟随着一批权宜之计,你就会相信我所说的是正确的。
阿:坡埃,你的论证似是而非,难道行政程序体现出来的效率是假效率?
坡:既真又假,且真且假。
阿:真真假假、假假真真是政治的伎俩,与法治无关。
坡:干预主义就是法治中的政治!
阿:瑟瑞斯,这就是我和坡埃争辩的方式,虽然不失启发,但永远没完没了,不会出现一个让人满意的结论。你能不能不从中调和,得出一个令人信服的结论呢?
瑟:阿克太琪,你让我自不量力。结论可能是永远没有的,除非我们抵达了真理。可就算我们抵达了真理,按波普尔的说法——他把真理比作云雾缭绕的山峰中的主峰,我们也未必知道——我们不知道我们是否已处在主峰上。我们能够知道的永远是我们还没有抵达真理。因此,那些被称为结论的东西,只是暂时让我们满意的东西罢,它是思维的一种自我犒劳。……
阿:瑟瑞斯,你没有必要留太多的退路,不然我和坡埃会感到自己太苛刻了。
瑟:不,这不是退路,而是进路。既然我们只能处在真理的途中,那为我们的思维旅程做点心理准备就是必要的,否则,我们就会把暂时的栖居当作永恒的宿地。另外,推人向前走也不算苛刻。……我相信你们两人的说法都有道理,只是诗与实在很难碰面。行政程序之所以体现效率,以我们的理论看,是因为与立法、司法比较起来,行政程序深化得不够;而我们已经讨论过,制度程序化有可能导致制度的目的不达,当然,除非程序化本身就是制度的目的。这样说,并不意味着行政程序体现出来的效率一定就是假的,因为行政程序之所以深化得不够,可能是出于程序系统自恰的颈瓶作用,说到底,是因为人类智识结构在历史的现在的阀值。但它又不完全是真的,因为法治中的政治不保险。人们之所以追求行政程序的深化,比如,有人试图将司法程序的公正引入行政程序,也反过来说明这种效率是不保险的。因此,这种效率是真中见假。
阿:那干预主义真没什么价值了?
瑟:坡埃的说法大抵是对的,干预主义追求的是法治中的政治;与此相反,可以说,自由主义追求的是政治中的法治。如是观之,自由主义的追求才是根本的,干预主义只有在这种追求不可得的情况下,才有可能显现价值。
坡:干预主义得以自由主义为基础,否则,干预主义就会成为政府的自由主义。
瑟:的确。
阿:不过,有一些事情,比如基础设施建设,总得归政府管吧。
瑟:不管又怎样?
阿:如果政府不管,就得由私人投资、建设、管理,这样私人就掌握了国家的命脉。
瑟:难道私人会因此成为政府?
阿:瑟瑞斯,我不太明白你的意思。不过我想,如果私人控制了国家的命脉是合法的,那政府解除这种控制,虽然于国民有利,但不合法;即便政府可以针对这种控制重新制定法律,那也不公正:以前的法律好象是诱饵。
瑟:这我就不明白了:政府怎么可能让私人来控制国家命脉?阿克太琪,你的逻辑是正确的,但你的前提又如何实现?
阿:政府自己不投资,他当然就不能成为老板。