|
坡：假定我被人侮辱性地打了一耳光，我状告法院要求打我的人打他自己一耳光，要是法院没有预先考虑到我的要求视我为无理取闹，那世界上最生动、最合理的要求就被法律拒绝了。
瑟：而且，立足于社会的法学研究还有一种倾向：重秩序胜于一切。这样很容易让自由漏掉，或者颠倒自由与秩序的关系。细味起来，就连富勒的名言——法律是使人类行为服从规则治理的事业——都带有这种倾向。孤立地看这句话，如何“使”法？——这就有可能为非法之“使”敞开大门。而以我们的理论观之，法律应该是以自由为目的的自由事业，自由带来秩序，也许将富勒的话略加改动，变成：法律是使人类行为尽可能自然地服从规则治理的事业，会更加完整。当然，“自然地”可随历史而变迁，在神治社会，它是自发地，在政治社会，它是专制地，在法治社会，它多半是自愿的，在理想中的法治国，按我们前面的分析，它应该完全是自愿的，无论如何，这与我们所说的“法本身”在不同程度上都是契合的。而若以非法之“使”图规则之治，规则就会成为普罗克拉斯提之床，由程序这一实践所体现出来（经研究发现）的规则很难返回它自身。
坡：如此说来，“法本身”是一种历史的应然，而非任何超历史的应然。
瑟：是的，这也是为何任何超历史的“法本身”会在历史中风蚀剥落的原因。而在我们的法本身中，唯有参与这一应然是不变的，至于参与的应然状态，则向历史开放着。想想我们前面关于历史的两种应然相互纠缠的讨论，我们总得立足于参与这一应然在历史中求参与的应然的状态。
阿：瑟瑞斯，我们就不在“法本身”上逗留了吧，我想我的思维已经开始自我纠缠了。……我想起另外一个问题。我们已经探究过，规则是程序的另外一个名称——也许称之为程序在理层面上的名称会更好，在这一层意思上，法的体系（规则系统）与程序系统确是可以等同的。但法的体系还包含着大量的原则，不知原则应该安插在程序系统的何种位置上？
瑟：规则不过是原则在具体情境中的细化。也正因为如此，规则往往可由原则证成。原则比规则具有更高的概括性，而且不同的原则概括程度也是不同的。因此，从原则到规则，在其概括程度方面，我们可以把它们想象成一种连续体。如是观之，原则只不过是留有更多余地的程序而已，与规则相比，只有量的差别，并无质的差异。事实上，以我们的理论观之，作为习俗与惯例（道德法）之底蕴的正义大音，在人际活动中必然会衍生出许多原则，这些原则又会进一步衍生出一些更加具体的原则，直到细化为某些具体情境中的规则。当然，这并不意味规则不可以进一步细化，关键得看这是不是程序系统的要求。
也许应该补充说明的是：在社会从神治到政治到法治的基本过程中，当说法律制度化时，主要是指习俗与惯例中的一些原则与规则被赋予国家强制力——这即是所谓统治阶级的认可，当然也不排除制定；当说制度程序化时，主要是指制度中适用于官员的原则与规则（相当于制度中的公法，包括诉讼法）应该程序化——系统地深化到实践中，至于制度中适用于民众的原则与规则（相当于制度中的私法）是不是也该如此，这应是制度参与习俗与惯例演变机制的结果，而不可用强制规定代劳。
阿：补充得十分必要。……的确，据说规则要么适用，要么不适用，而原则就不是这样，它或多或少给使用者留有一定的裁量权。——这与你刚才的分析大致是一致的。不过，瑟瑞斯，另有一种说法，规则可以做到不相互冲突，而原则之间往往相互冲突。你又如何观之呢？
瑟：两群拥有各自习俗与惯例的人走在一起，规则就很可能冲突。规则之所以可以做到不冲突，那是因为实在法不允许它们冲突——一道判决就可以解决这种冲突，——这是米尔恩的说法。不过，如果判决是按规则进行的话，那判决就不能解决规则间的冲突，相反，倒有可能是这种冲突的表现，表现为法院间判决的冲突。事实上，在米尔恩的说法中已不自觉地反映出判决应该基于原则（这是普通法系所强调的），一道判决之所以能够解决规则间的冲突，究其根本，还是因为纵然原则是相互冲突的，但它们各自的分量有所不同，有些原则比另外一些原则更加重要。
原则的相互冲突，来自它们各自概括性的彼此重叠，这就要求使用者在使用它们时裁量它们的分量。不过，原则的分量常常随情境（主客观环境）的不同而有所变异，因而并不是那么容易裁量的，往往见仁见智。这种见仁见智，在习俗与惯例中就象在学术中一样，是其演变机制的固有特性，可以随着这种机制的运作而到达它应该到达的地方。但在制度中，除非原则作为整体系统地程序化，否则，见仁见智中的“仁”与“智”多半是权力意志的点缀（历史已证实这一点），原则也会因此被阉割得残破不全，“仁”与“智”最终成为为埋葬自由而编织的花环。因此，为了避免原则经权力之刀彼此阉割，制度就应该系统地程序化；而反过来看，原则不能彼此阉割，其实也是程序系统自恰的内在要求：相冲突的原则有必要化为不相冲突的规则。
坡：我看正是原则的相互冲突让政治争斗的各方各得其所。要是这种冲突没有解决的渠道，政治争斗将没完没了。
瑟：权力争斗也是如此。
坡：而且每一方都会认为他们是在为正义而斗。
瑟：由此我们也不难理解：为什么人们总是把一切美誉归之于法律，而把一切肮脏归之于政治。脏本是一件随处可见的东西，但狎正义的脏只有在政治肮脏和权力肮脏中可见。
阿：政治也有它的美德。
瑟：是的。但是，阿克太琪，除非凭藉法律，政治的美德是不会有保障的；也除非经由法律，政治的美德是不会呈现的。而有了这两者，政治的美德就很难归功于它自身了。
坡：政治唯一的美德，是它不时给予民众一点小恩小惠。
阿：有一个例子就在身边。七九年之后的改革开放，是党的政策，很难称之为法律，但改革开放确实导致了中国经济的高速增长，这不纯粹就是政治的美德？
瑟：在共和国50年中，后二十年确比前三十年有所进步，对于后二十年到底该作如何评价，历史将有它公允的答案，但肯定不会象后二十年自我吹嘘的那样“亩产千斤”。阿克太琪，我有一个问题，如果一人把另一个人捆绑得严严实实，现在给他松开了两脚，那么这个人是否具备美德呢？
阿：当然不……
瑟：的确就是坡埃所说的小恩小惠，而且居然让人民感恩戴德。也许这就是它被称为政治美德的原因吧。
坡：后二十年与前三十年，终究还是五十步笑一百步！
瑟：残忍的是，人民还没有发笑的资格。
阿：这样讨论下去，我们可能走火入魔。二位，我看还是节制点好，不笑也罢。……瑟瑞斯，虽然法的体系是社会演变的产物，没有人知晓它的一切细枝末节，但你能不能大刀阔斧地砍出几个面，让它具备一点立体感呢？
瑟：我们可以这么做。但我们一定得意识到，任何素描除了它自身的美感外，在写实方面是极其简陋的，何况现在这一实物还是某种超然的存在（我们谈的是法的应然体系），我们无法写真。首先，我得再次强调，法的体系就是程序系统，为了便于和现在已经存在着的法的体系沟通，我们大体可以砍出如下几个面：
1、人法、物法；
|
