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亚北转史直南:制礼作乐——寻求中国灵魂的法(5)

  坡:这正好说明遵从习俗与惯例永远是自由的——出自习惯的决定永远是自由决定。
  阿:按照瑟瑞斯对于不遵守习俗与惯例的解说,不遵守也是自由的,但不遵守可能让人卷入程序(多半是诉法程序)中,那他是不自由的,这是不是有些矛盾?
  瑟:阿克太琪,按照我对于不遵守习俗与惯例的解说,不遵守来自两方面:⑴说服相对人让其接受不遵守的理由,⑵被相对人拖入程序中,但最终胜诉。对于第二种情况,不遵守是自由的,正好是程序的一种输出结果,——这是一种事后界定。
  阿:若以事后观之,那超速行车即便让人处于罚款程序之中,但到罚款完毕后,其人必定是自由的,这是不是说不遵守行车规则也是自由的?
  瑟:这里有根本的不同。不遵守习俗与惯例属于习俗与惯例的演变机制,它可能导致习俗与惯例的改变,换言之,不遵守即是在遵守新或者正在出笼的习俗与惯例。超速行车与此不同,虽然罚款之后人是自由的,但这并不意味着其人还可以超速行车。
  阿:另外,坡埃的说法——出自习惯的决定永远是自由决定——可能是不妥的,依习惯行事往往和自由决定无关。如果真是这样,那么遵守习俗与惯例就不是程序外自由。
  坡:习惯与自由决定一点也不抵触。自由决定不就是你的决定不受他人意志的控制吗?在此意义上,习惯与自由决定是水乳交融的。
  阿:我有午睡的习惯,一到中午便会这么做,并不需要做出什么决定。
  坡:所以说你是彻底自由的,只是你自己不觉得。
  阿:但这好象是程序中自由?
  坡:程序中自由?阿克太琪,如果有人规定你一到中午,便必须午睡,你自由吗?
  阿:肯定不自由。但这并不意味着在午睡的习惯中有自由决定。
  坡:只是你自己不觉察罢。如果中午有人找你下棋,你不得已奉陪,事后有些懊恼,你可能会说或想:“我本来是打算睡觉的”,或“本来我是想要睡觉的”。“打算”、“想”、“要”,不就是在表明习惯中仍然有决定吗?我的看法是,自由决定隐匿在习惯深处,非经干扰是不会显现的。
  瑟:看起来是一种无言的决定,相当于无言之知。
  阿:难道说遵守习惯并不意味着在程序中?或者说隐藏在习惯深处的自由决定了仅仅因为“隐藏”,就处在习惯这种程序之外?
  瑟:是的,阿克太琪,隐藏在习惯深处的自由决定往往是习惯生成之前的决定,因而在习惯之外。比如你的午睡,在成习惯之前,你会想到底要不要午睡呢?一经做出决定,你的习惯就慢慢地生成了,想改都改不掉,这让你觉得不自由,因为你已经进入了习惯的程序中。
  阿:但是,瑟瑞斯,生成习惯的决定往往出于自我强制或者教育中的强制,并不属于自由决定。
  瑟:所以人们常说受习惯的奴役,看来不无道理。……有一个有趣的例子可作补证。犹太人的一个习惯是在安息日所有人什么事都不做,只管祈祷,这一日也就成为他族入侵之日,虽然犹太人并不感到他们受这一习惯的奴役,但这一习惯却让他们受他族的奴役。
  坡:这可算是法制是资源配置主体的一个注脚,只可惜犹太人的法制常常把他们配置成别人的资源。
  阿:这是不是说遵守习俗与惯例并不象我们前面所说的那样是自由的,相反,它可能是一种奴役?
  瑟:不。我们不能把接受教育或自我教育视为奴役,虽然接受政府的教育可能是如此,因为统治者历来都想把人教育成奴才。阿克太琪,自由决定是自由意志的体现,而有关自由意志的生成,相当棘手,我们暂且搁下。不过,值得强调的是,习俗与惯例与午睡这类私人习惯不同,后者很难称之为规则,你也不会认为你午睡的习惯是一条规则,或者某人喜欢大笑的习惯是一条规则。习俗与惯例既是规则,也是作为一种程序或者作为一种习惯的实践。一旦处于程序中,比如处于买卖交易中,自由肯定会受限制,但是遵守规则并不意味着自动进入实践。要是你是一个诚实信用的买卖人,你当然会遵守买卖中的规则,然而与谁做买卖,做什么,做多少,规则本身不会告诉你,这得由你自己决定。这即是说,从规则进入实践的中间环节恰在于你的自由决定,换言之,由抽象规则转入具体程序以人的自由决定为媒介(严格而言,对于不同的规则,自由决定的程度应该落在0-1之间)。而奇妙的是,习俗与惯例作为一种内化的规则,在最大程度地保证人由规则进入程序的自由决定。正是在此意义上,我们说遵守习俗与惯例永远是自由的,不论习惯的力量是否会给遵守带来自然的保持力,这种自由恰是程序外自由。
  阿:瑟瑞斯,我明白你的意思了,所谓程序外自由并不排除自由进入某道程序所可能带来的不自由。
  瑟:是的,自由意志一旦做出决定,就可能会限制它自身。
  阿:不过人们为什么会这么做呢?自由地进入某种可能是不自由的状态?
  坡:阿克太琪,理性使人色盲,让你看不清这样做的好处——各种色彩丰富的利益!
  阿:我真有些迷糊了,惭愧!……不过,我还没迷糊到忘记在刚才瑟瑞斯的阐述中,规则与程序是不同的?
  瑟:说规则就是程序,这并不意味着两者可以完全等同,否则,关于程序的理论也就是规则理论的改头换面罢。事实上,规则只是程序的一个层面,相当于实践的理论层面,而程序的另一个层面——实践,才是更为重要的。规则要么是制定出来的,要么是由习俗与惯例表现出来的,不管是“制定”还是“表现”,都是理论层面上的东西,很容易让人遗略实践本身,尤其是“制定”。(比如“遵守”的概念,其实质是按程序而行,但“遵守”往往被解说为在实践中依规则而行,该实践能够成为程序似乎全在于规则,这就遗略了实践先于理论的精义。)这也正是以规则研究法律难以自恰的原因,而程序就可以兼及法律理论与实践之两全。
  5.4程序高阁中的权利与权力
  阿:但愿如此。但我们现在有两种程序,一种在官方,一种在民间,这两种程序是如何成为一个系统的呢?而且,情况是程序化程度越深越好,这两种程序是否都应该如此?


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