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亚北转史直南:制礼作乐——寻求中国灵魂的法(5)

  瑟:的确。社会关系的日趋复杂对自由的各个项都提出了挑战,这就说明人成为人自身的程度还不够。
  坡:看来法律应该是人成为人自身的条件,法律应该视人本身为目的。
  瑟:视人为目的,而非手段,这是自康德以来伦理学一直倡导的,不应该有什么歧议。这也可以视为法律的终极理想,来自于伦理学对法律的要求。
  坡:瑟瑞斯,关于手段与目的,让我想起法制是资源配置的主体——这一经济学意味很重的提法,这种提法尽管是由自由引伸出来的,但反而有把人视为手段的意味。
  瑟:的确如此。现代伦理学与经济学虽然都强调自由,但强调的方面有所不同,也就是目的与手段的差别。只谈目的,目的难达,回归神治社会便是最简捷的方法,但只谈手段,失却目的,人就有可能向各个方向异化。我想起阿克太琪昨天讲过的故事,要是机器不与人争夺智慧该有多好!法律应该统一自由作为手段与目的这两者。
  阿:瑟瑞斯,法律不致直接配给自由的各个项吧。
  瑟:当然。如果法律真的这么做,这就意味着法律在直接实现各种形式的肯定性自由。阿克太琪,我们已经知道,这只能导致彻底的奴役。自由终究是制度以程序的方式对法律(习俗与惯例)演变机制的参与,制度只能在这种参与中,为人之为人提供条件,换句话说,法律只能是人成为人自身的边界性条件,任何对肯定性自由以及社会公正的直接追求,只会适得其反。
  坡:社会公正虽然极富魅力,但也往往是一个陷井。
  瑟:的确,追求漂亮的女人尤其要小心,也许欲擒故纵的好,许多政治家也是这么玩的。不过,正如爱美之心人皆有之,社会公正与美一样,还是极富价值的。说起来,人与人之间的差异终究不是神与人或者人与动物之间的差异,要是社会上一半的人腰缠万贯,而另一半人饥不裹腹,这个社会的结构肯定有问题,即便法律保证了人们机会均等,法律也即是在让人们相互赌博,它自己是赌场老板。因此,社会公正是值得追求的,不过应该曲径通幽,在制度以程序的方式参与法律的演变机制这一过程中,以“参与”求之。如此,社会公正或其他任何肯定性自由,才不致成为水中的镜像或者驴子头前的草料,人也才不致成为一个幻影或者一个玩笑。
  阿:瑟瑞斯,我们就不必再在人与社会公正之间周旋了。……我现在关心的问题是:权力与权利虽然反映了某种现实,但毕竟是某种抽象概念,属于实体,因而可以从理论上用程序将其消解为某种自由,但自由不仍然是一个抽象概念吗?难道也属于可以消解的实体之列?
  瑟:一个抽象的概念变为实体是语言运用过程中唯实论的必然,也是以湮没的记忆取代失而复得的梦幻的结果。从前者看,一切实体,包括自由,都是可以消解的。我们对自由的界说,以及对自由的各个项的讨论,都可以算作这种消解,但这不是我们要讨论的消解。我们要讨论的消解在于后者。从后者看,权利、主权、人权等都是可以消解的,因为它们终究不过是失而复得的梦幻,不是湮没的记忆,但自由不同,它是湮没的记忆与失而复得的梦幻这两者,因而是不可消解的。从另一个角度看,自由就是人之为人,如果说人是不可消解的,那自由也是不可消解的——人与自由都不是学说上的构筑。
  阿:那意志呢?自由意志毕竟只是法律上的一种假定,幻象再真实,镜中的影像也不至于跑出来吧。
  瑟:所以说才需要假定,而且我们已经看到这种假定是合理的,只要它不是象假定法律一经颁布便为人们知道那样过份。科学本身不能证明人的无知,因为科学总是在证明人类知道了什么,但科学却让人面临更多的无知,这即是说,随着科学的发展,自由意志将越来越无形,但假定它的存在也必将越来越合理。——这是一种悖论,对诸如“神”、“上帝”、“魔鬼”等由心灵、而非头脑供应的概念,同样适用。越存在者越不存在,越不存在者越存在,镜中的影像不会自动跑到真实世界来,但它总是在对人们致意。因此,在我们有关消解的第二层意义上,意志是不可消解的,但这并不妨碍我们以程序观意志。
  阿:如何观之?
  瑟:从来对意志的论述都有一种倾向:人们根据镜中的影像对他们所致的意,来推测意志的形状。卢梭就是如此,他在论述意志时,自觉不自觉地把意志当作一种力,公意(总意志)是杂乱无章的私意的合力。其他人大同小异,比如很多人都相信意志力,也有不少人相信意志的超距作用。意志是不是具有力的形状,姑且不论,但意志的超距作用说明即便意志是力,这种力也只能处在实践之外,非经巫术般的操作是不会显现出来的。这种力也许可以为政治所用,但不可为法律所用——法律与巫术结盟的时代已过。我们已经说明,法律就是程序系统,是实践,它要求处于实践之内的力。举例而言,我们可以说制定法是人民意志或者君主意志的表达,但制定法的施行绝不是靠意志的流贯——仿佛力的传递,而是靠一些实实在在的力量,比如警察、军队等。……
  坡:这倒是真的。总得把所谓的意志力变为某些实实在在的力量,否则意志难以流贯。
  阿:不过,瑟瑞斯,我们又如何在程序之高阁内为意志物色一个位置呢?
  瑟:我们得同时考虑另外两样东西:意见与理由。不论是意志从内向外的流露,还是意志从上向下的流贯,都需要表达,这种表达可以是言语的,也可以是非言语的,可以是有意的,也可以是无意的,总之是语言的,我们统称为意见。意志最基本的层面就是意见。但并不是所有的意见都是意志,唯有以某种实在的力量为支撑的意见才可能成为意志。在法律中,这种力量由规则赋予,也就是哈特的第二性规则授予权力,权力在此指对这种力量的起用。不过,即便如此,也并不意味着意见就一定能够成为意志,因为如果一个人的意见完全被程序锁死了的话,那意见之中就没有什么意志,比如军队中,下级对上级指令的传达,因此,唯有那些有一定活动余地——也就是制度不能被彻底程序化留下的余地——的意见,才能成为意志,而且,其成为意志的程度与这种余地的大小及强弱成正比。意见的这种活动余地,换一个角度看,也就是法律不要求意见具备理由的范围及程度,在这个范围内,人或多或少能够随心所欲地表意。如此,我们可以把意志初步界定为:以某种力量为支撑的,不要求具备理由的意见。意志如果必须具备理由,那也就不成其为意志了。这样,我们就可以看清意志在程序系统中的位置。
  坡:有意思。如果一个人持刀抢劫,声称自己是因为家有七十岁的老母而不得不如此,并要求被抢者原谅他,我就不知道他到底是一个抢劫犯还是一个乞丐!


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